Es difícil reconocer a un travesti.

Paulo Arantes, en un debate celebrado en la USP (Universidad de São Paulo), destacó el ensayo de Enzo Bello, Gilberto Bercovici y Martônio Mont'Alverne Barreto Lima, titulado "¿El fin de las ilusiones constitucionales de 1988?", que hemos seguido de cerca en el texto anterior y que ahora retomamos. De hecho, la idea que guio este estudio fue establecer un paralelismo entre este importante texto, escrito en 2018, y otro, escrito en 1989 por Fernando Whitaker da Cunha, jurista y profesor de Derecho Constitucional en la UERJ (Universidad Estatal de Río de Janeiro), de quien tuve el gusto de ser alumno. Comparar estos dos importantes textos sobre la Constitución de 1988 permite resaltar el carácter esperanzador que reinaba cerca de su promulgación y el profundo pesimismo que se manifestó treinta años después.

Lo curioso es que, poco antes de su promulgación, el ministro Moreira Alves ya preveía que la aplicación de la constitución traería consigo numerosos problemas para el país y que, con el tiempo, el Supremo Tribunal Federal (STF) se encargaría de corregir sus imperfecciones. Lo que se ha observado a lo largo de los años es, de hecho, una suerte de contorsionismo por parte de jueces y tribunales para la aplicación selectiva de la constitución y todo un esfuerzo por insistir ante la opinión pública en la imparcialidad de dicha aplicación. En realidad, el máximo tribunal del poder judicial, que debería salvaguardar la constitución, termina por vaciarla de su significado.

La razón de esto es el Estado dual (si en el texto de Bruno Cava, que hemos incluido aquí, se hace una comparación entre el "18 Brumario de Luis Bonaparte", según la lectura marxista, y la pacificación de las protestas de junio de 2013, en este estudio la comparación es entre la Constitución de Weimar y nuestra Constitución de 1988; estas analogías siempre serán problemáticas, pero no obstante son ricas y sugerentes como intersección de fuerzas).

Con la promulgación de leyes excepcionales en Alemania a partir de febrero de 1933, surgió un Estado de prerrogativa, a menudo en oposición al Estado normativo o Estado de derecho. Este concepto de Estado dual fue desarrollado por el jurista alemán Ernst Fraenkel en su libro «El Estado dual: una contribución a la teoría de la dictadura», escrito en 1938. Según Fraenkel, basado en su experiencia como abogado, el Estado nazi era dual: por un lado, buscaba garantizar la protección legal de la propiedad privada para asegurar el desarrollo del capitalismo monopolista mediante una estructura administrativa basada en el respeto a las leyes; por otro lado, operaba un sistema gubernamental que excedía los límites normativos y las garantías legales. Si un demandante era antinazi, el Estado normativo se dejaba invadir por el Estado de prerrogativa, lo que ya demuestra un diálogo entre ambos. Cabe destacar también la participación y el apoyo decisivos del poder judicial a las leyes excepcionales alemanas.

Lo que se evidencia desde esta perspectiva de dualidad es que, tras una teoría constitucional que apela a un sentimiento jurídico universal, a una idea eterna de la teoría de la justicia, con numerosos debates ante la opinión pública y múltiples reinvenciones ilustradas, incluida la posibilidad de la igualdad, lo que se observa en la práctica, en la realidad concreta de las relaciones, son las contradicciones, las poderosas prerrogativas de quienes poseen ventajas materiales o inmateriales, y los privilegios que profundizan las diferencias sociales. El ataque a la Constitución de 1988 se produciría precisamente a causa de este «sentimiento jurídico universal», donde se pondrían de manifiesto los límites del derecho constitucional y de la constitución, así como sus vínculos externos en torno a la organización económica y social. El diálogo entre los dos Estados, mencionado anteriormente, constituye precisamente este proceso.

La Enmienda Constitucional N.° 95 de 2016 puede analizarse desde la perspectiva de la selectividad de las normas constitucionales, contraria a la tan pregonada búsqueda de su efectividad. Esta enmienda constituye una medida excepcional, al establecer un nuevo régimen fiscal con una congelación de 20 años de la inversión pública en salud y educación. Evidentemente, se produce una falta de garantía de los derechos fundamentales, justificada por el gobierno en aras de una grave crisis económica.

Es preciso destacar dos puntos: inmediatamente después de esta cuestionable moderación, el gobierno gasta 32,1 millones de reales en enmiendas parlamentarias para congraciarse con su base electoral y obstaculizar dos procesos de destitución contra Temer; y se destinan recursos a amortizar deudas públicas y privadas a costa de la inversión en derechos sociales. La educación, por ejemplo, un derecho fundamental al que el Estado accede bajo el pretexto del valor de uso —es decir, la utilidad que una buena educación tendrá para el individuo—, ahora se concibe bajo el concepto de valor de cambio, mediante la competencia privada, con el objetivo de acumular capital en el ámbito de los derechos, en un proceso de privatización o mercantilización de estos.

Este fenómeno ilustra acertadamente la doctrina constitucional posterior a 1988, conocida como la Doctrina Brasileña de la Efectividad, según la cual la Constitución Económica de 1988 es meramente una norma programática, dependiente de regulación posterior —no susceptible de implementación inmediata—, mientras que la Constitución Financiera de 1988, debidamente protegida, es neutral y procedimental, es decir, separada del orden económico y social, esterilizando así la intervención estatal en la economía. El privilegio otorgado a los intereses económicos privados por encima del orden constitucional y de las políticas distributivas y de desarrollo genera un estado permanente de excepción económica: medidas de emergencia constantes para salvar los mercados, como lo hizo la Enmienda N.° 95, que suspendió la Constitución de 1988 durante 20 años.

Otro reflejo de esta doctrina posconstitucional de 1988 se encuentra en la decisión de la Suprema Corte Federal del 30 de agosto de 2018, a favor de la externalización tanto de actividades esenciales como no esenciales. Resulta interesante que, en la opinión principal, redactada por el magistrado Luís Roberto Barroso, se presente la narrativa del proceso productivo desde la perspectiva de las empresas: «la externalización como estrategia productiva esencial para la competitividad de las empresas, cuyos empleos se desean preservar». Según Luís Roberto Barroso, los derechos laborales (derechos fundamentales) se preservan gracias a las mejoras en la eficiencia que proporciona la externalización.

Los derechos fundamentales vinculados a la seguridad jurídica nos remiten a la crítica de Marx, según la cual los conceptos de seguridad jurídica, personal o patrimonial están ligados al egoísmo de unos frente a otros, característico de las sociedades burguesas. De este modo se elimina la acción estatal que contradice los intereses económicos dominantes. 

En cualquier caso, aunque hemos presenciado un movimiento continuo, en estos 30 años de la Constitución, que culminó en la destitución y la reformulación de las leyes laborales, de eliminación de la acción estatal, una acción prevista en la propia Constitución de 1988 en su artículo 3, que incorpora un programa de transformaciones económicas y sociales (el texto, de Enzo, Gilberto y Martônio, que hemos analizado, tiene claramente esta intención), sigue siendo notable que la mencionada constitución tenga disposiciones para un estado de excepción – como el estado de sitio, el estado de defensa y la intervención federal (además, las contradicciones entre las constituciones económica y financiera de 1988, ya discutidas aquí, darían lugar a la cuestionable afirmación de Luis Roberto Barroso de que Brasil es un estado democrático de derecho y que todas nuestras instituciones funcionan normalmente). 

Según la reinterpretación que Giorgio Agamben hace de la obra de Carl Schmidt, ya no es necesaria la suspensión formal de la validez del ordenamiento jurídico para caracterizar un estado de excepción, que se torna permanente debido a la constante negación de la aplicación de los derechos y garantías fundamentales, tanto en el ámbito político como económico, a la mayoría de la población. Esta diferencia entre la Teoría de los Principios y los aspectos político-económicos es lo que he intentado destacar, incluso mientras seguía, paso a paso, en un proceso de disfraz, este importante texto de Enzo, Gilberto y Martônio. Retrocedo un poco más en el tiempo: estamos en 1975, el hombre bigotudo de DOPS sigue mirándome, pero es difícil reconocer a un travesti.