Ley de abuso de poder: Moro recomienda un libro que no ha leído. ¡Y quiere rechazar la ley!

Leo hermosamente materia De Gabriela Coelho en ConJur: "Ministerio de Justicia emite opinión contra el Proyecto de Ley de Abuso de Autoridad".

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En cuanto al proyecto de ley, hablé de él la semana pasada. En cuanto a la justificación del Ministro de Justicia para los vetos, no necesito mencionarlos todos. Uno en particular basta. Simboliza la "sofisticación" de estos tiempos difíciles. Me refiero a las razones que justificarían el veto del Artículo 9 de la Ley.

Antes de solicitar el veto, veamos lo que dice el propio artículo. Se refiere a la disposición que prohíbe decretar "medidas privativas de libertad en manifiesto incumplimiento de las hipótesis legales". En pocas palabras: prohíbe ignorar la ley al decretar una pena de prisión. Y atención: ¡Incumplimiento manifiesto! ¡Inconformidad manifiesta! No se trata de un delito de interpretación ni de un "delito de hermenéutica". Esto sin tener en cuenta que el Ministerio Público es quien denuncia la violación de este artículo. Y el Poder Judicial será quien juzgue. Repito lo que dije al respecto. Élio Gaspari y yo.

Bueno, incluso antes de considerar el motivo, resulta inmediatamente evidente lo extraño que sería que alguien solicitara el veto de un artículo legal que, en una democracia seria, sería (en el mejor de los casos) innecesario. Porque es tautológico. Es una disposición legal que reitera el aspecto más elemental del principio constitucional de legalidad. Básicamente, dice que nadie puede ser arrestado ilegalmente. No es una simple ilegalidad. Es una ilegalidad manifiesta. Y aun así, Moro quiere vetarlo.

Y la petición de veto viene de un ministro que, como juez, sería el primero en desconocer la ley que se propone vetar. 

Por si fuera poco, veamos la justificación que mencioné al principio de esta columna. Si esto fuera un examen de teoría jurídica, Moro suspendería. Veamos:

El ministro quiere el veto porque la disposición (artículo 9) eliminaría "la discrecionalidad del magistrado en la exégesis normativa", es decir, "el margen de decisión del juez al interpretar la norma".

El dictamen continúa diciendo que «la evolución del derecho, las costumbres y, por ende, el cambio en el llamado estándar jurídico, crea una zona gris por la que el magistrado debe transitar para asegurar la compatibilidad entre la norma y la sociedad. En última instancia, la disposición socava la propia dinámica y evolución del derecho a través de la jurisprudencia».

Este podría ser el tema de una tesis doctoral titulada «Adversidades teóricas sobre la interpretación del derecho». Subtemas: Discrecionalidad judicial. Margen en la interpretación de la norma. Zona gris por la que transita el magistrado. Compatibilidad entre la norma y la sociedad. Evolución del derecho a través de la jurisprudencia. El texto del ministerio es bastante breve. Pero suficiente para que podamos apreciar la sofisticación del razonamiento. ¿Es por esto que el Presidente de la República debería vetar la ley? ¿Con estos argumentos? Pero, si la ley vino precisamente para prohibir este tipo de cosas, ¿por qué las razones de la prohibición podrían servir para rechazar la propia ley?

Si el Artículo 9 es una tautología, una obviedad —y ya he dicho y repetido que vivimos en tiempos de reafirmación de obviedades—, la sugerencia del Ministro de Justicia de vetarlo es una oda a los aspectos más desfasados ​​y filosóficamente obsoletos de las corrientes más ingenuas del positivismo jurídico. De hecho, a la vulgarización del concepto de positivismo.

No perdamos de vista lo que dice el artículo de la ley. En resumen, dice que nadie puede ser arrestado ilegalmente. Repito: para infringir la ley, el juez debe ordenar el arresto por ilegalidad manifiesta. Ahora bien, un arresto ilegal ya es un problema. ¿Y si el arresto es MANIFESTAMENTE ILEGAL, es decir, un ARRESTO ORDENADO EN MANIFESTO DESCONOCIMIENTO de la ley? ¿Es eso lo que el ministro le pide a Bolsonaro que vete? ("La pregunta es retórica", dice el cartel que sostiene el becario).

Además, se solicita el veto con todo lo más antidemocrático —antihermenéutico— del Derecho. Una concepción basada en un modelo de reglas, en un sistema hermético y formalista, que exige la discreción del intérprete cuando es incompleta.

Si eso en sí no fuera suficientemente problemático, es aún peor: dado que el artículo en cuestión solo establece que no se puede arrestar a alguien sin una base legal para hacerlo (recuerde: ilegalidad manifiesta), ni siquiera habría cuestión de discreción. En otras palabras, ni siquiera para el positivismo más radical, este no sería un caso de discreción: Moro pretende aplicar la discreción positivista a un caso fácil, un caso donde la base legal es clara y evidente. Mal concepto de discreción; mal concepto de un caso fácil.

Más allá de todo esto, se sabe desde hace tiempo —desde Dworkin en la década de 1960— que, en una democracia, el derecho cuenta con principios de moralidad política institucionalizados que guían el razonamiento judicial. La norma y la sociedad ya son «compatibles» gracias a lo que la ley ajusta institucionalmente. Esta es la compatibilidad de la que habla Dworkin.

La «evolución del derecho a través de la jurisprudencia» (sic), en una democracia, es la interpretación auténtica de la ley a la luz de su propia tradición, respetando el alto grado de autonomía que el fenómeno exige. Moralizarla y corregirla en nombre de supuestas mayorías eventuales es contrario a la propia ley. Pero, peor aún: en este caso, fueron las mayorías las que hablaron... y aprobaron la ley.

Respetar a la sociedad significa respetar la ley, no escuchar una supuesta voz de la calle que no sabemos realmente cuál es. En una democracia, no hay margen para una "zona gris" (sic) dentro de la cual un magistrado pueda elegir una posible respuesta. La prisión preventiva no depende de decisiones, señor Ministro. La detención depende de disposiciones legales y pruebas. Decidir no es elegir dentro de una "zona gris".

A Moro solo le faltaba haber leído a Dworkin. Todo esto está en *El Imperio de Law*. Un libro considerado fundamental por... Sérgio Moro. Está aquí mismo.

Así es. Moro contra Moro. Si el Ministro Moro hubiera leído el libro recomendado por el Profesor Moro, no defendería este tipo de tesis (discreción, zona gris, evolución, etc.). Peor aún, no defendería una discreción aún mayor. Si hubiera leído El Imperio de Law, que recomendó, no habría cometido este error. Si el Ministro Moro hubiera seguido el consejo del Profesor Moro.

Básicamente, Moro recurre a una especie de "discreción gris" para solicitar el veto de una ley que establece que solo se puede ser arrestado según... lo que dice la ley. Eso es todo. En su justificación, Moro exige tanta discreción que incluso la ilegalidad manifiesta queda subsumida bajo... ¡la discreción! Fantástico, ¿verdad?

Es porque hemos llegado a este punto que necesitamos leyes tautológicas. Ese es el quid de la cuestión.

Paradójicamente, creo que Moro puede estar tranquilo. Bolsonaro ni siquiera necesita vetar nada. Si la ley que dice x no se cumple, ¿por qué se cumpliría la ley que dice "es necesario cumplir lo que dice la ley que dice x"? Mejor dejarlo como está, ¿no? Al fin y al cabo, lo que ha estado haciendo el dogmatismo jurídico es, en realidad, crear prótesis para fantasmas.

La "discreción judicial", el "margen en la interpretación de la norma", la "zona gris por la que camina el magistrado", la "compatibilidad entre la norma y la sociedad" (esto es bastante "nuevo" - se remonta al dualismo metodológico de Jelineck y sus semejantes), la "evolución del derecho a través de la jurisprudencia" - es decir, la vulgarización que hace Moro de la obra de Hart; todo esto es suficiente para que, cuando la ley dice x, y cuando la nueva ley dice que la ley que dice x debe ser obedecida, el intérprete-juez diga... y.

Tiempos tristes. Tiempos en los que el Ministerio de Justicia pide vetar un cartel que dice "obedezca las señales".

No, no, olvida lo que dije. Con lo que ya ha pasado en el tráfico, mejor no darles ideas.