Lula debe ser juzgado conforme a la ley y con imparcialidad.

La reforma de la sentencia que condenó al expresidente Lula en el llamado caso "triplex" por los delitos de corrupción pasiva y lavado de dinero es el único resultado compatible con la ley y con la prueba de inocencia que hemos presentado en este proceso penal.

A partir del análisis de diversas sentencias emitidas por el TRF4 (Tribunal Federal Regional de la 4.ª Región), no solo en el marco de la Operación Lava Jato, es posible verificar que dicho Tribunal reconoció la práctica del delito de corrupción pasiva, previsto en el artículo 317 del Código Penal, únicamente cuando la venta de un acto oficial por parte de un funcionario público se configura mediante el pago de una ventaja indebida. Además, las enseñanzas clásicas del Derecho Penal siempre han explicado el delito de corrupción pasiva como la "comercialización de un acto oficial".

Es cierto, como se afirma en algunos precedentes, que el delito no exige "que un acto oficial haya sido efectivamente realizado, omitido o retardado por el servidor público" (Recurso Penal nº 5083360-51.2014.4.04.7000/PR, Ponente de la votación Juez Federal Leandro Paulsen), pero la relación, aunque potencial, entre la conducta del servidor público involucrado (y los poderes a él inherentes) y el beneficio indebido es señalada como fundamental en varias sentencias para el reconocimiento del delito de corrupción.

Lula, sin embargo, fue condenado por corrupción por la práctica de "actos oficiales indeterminados" ocurridos durante un período en el que no era Presidente de la República, es decir, cuando no era funcionario público. De hecho, la sentencia no indica, ni siquiera potencialmente, actos cometidos por Lula durante su presidencia (2003-2010) en beneficio de la constructora OAS o de los consorcios en los que participaba.

Por cierto, la acusación se refiere a tres contratos específicos firmados entre Petrobras y consorcios integrados por la constructora OAS (con participaciones que oscilan entre el 20% y el 50%). Si bien pudo haber habido pagos de ventajas indebidas a agentes de la petrolera o incluso a agentes políticos para facilitar estos contratos, nada en este caso penal permite afirmar que Lula tuviera conocimiento de estas iniciativas, y mucho menos que cometiera o dejara de cometer algún acto que permitiera la adjudicación de estos contratos.

Al contrario. Entre los 73 testigos escuchados durante el proceso penal se encuentran exmiembros de alto rango del gobierno de Lula, como el exministro Jorge Hage, quien demostró diversas iniciativas emprendidas bajo la dirección o el acuerdo del expresidente para combatir la corrupción y el lavado de dinero, incluso en Petrobras. También testificaron personas de las altas esferas de la Policía Federal, el Ministerio Público Federal y organismos de control. Todos reconocieron no haber tenido conocimiento de la práctica de una trama de corrupción sistémica dentro de Petrobras entre 2002 y 2010. Uno de los exdirectores generales de la ABIN —la agencia de inteligencia cuya función es asesorar al Presidente de la República en asuntos de interés nacional— también reconoció que la agencia no identificó la existencia de una trama de corrupción en la petrolera durante ese período y, en consecuencia, nunca proporcionó a Lula información alguna al respecto.

Las empresas internacionales que auditaron Petrobras declararon en el proceso que nunca identificaron ningún acto ilícito cometido por Lula dentro de Petrobras. Es pertinente aclarar en este punto que Petrobras es una empresa de economía mixta y su administración se ha llevado a cabo, al menos desde 2003 —es decir, desde el gobierno de Lula— de conformidad con la Ley de Sociedades Anónimas brasileña. Por lo tanto, los miembros del Consejo de Administración, quienes a su vez son elegidos por los accionistas, eligen y destituyen a los directores de la compañía. Según la evidencia recopilada durante el proceso penal, los exdirectores de la petrolera involucrados en prácticas delictivas fueron elegidos por unanimidad, es decir, con los votos de los directores elegidos por el Gobierno Federal y también con los votos de los accionistas minoritarios. En ese momento, no tenían antecedentes penales, eran empleados de carrera y tenían currículums compatibles con el cargo.

Ante este escenario, desde una perspectiva técnico-jurídica, es imposible considerar la práctica de corrupción pasiva, ya que no ha habido demostración de ninguna conducta de Lula relacionada al cargo de Presidente de la República y a los poderes inherentes a él para facilitar contratos entre OAS y Petrobras.

Por otro lado, y reforzando la inexistencia del delito, la propia condena descartó la posibilidad de que Lula fuera el propietario del apartamento "tríplex" según el derecho civil que rige el asunto. Según el juez de primera instancia, la propiedad había sido "atribuida" al expresidente, una situación no solo incompatible con la propia acusación —que se refiere a la propiedad—, sino también carente de relevancia para el derecho brasileño.

De hecho, la decisión de primera instancia transformó a Lula y a la Sra. Marisa en una sola persona y criminalizó una relación jurídica legítima mantenida entre esta última y la cooperativa BANCOOP, en relación con la adquisición de una participación que, tras el pago de decenas de cuotas, podría haber dado a la ex primera dama la posibilidad de adquirir la propiedad de un apartamento de aproximadamente 80 m² en el municipio de Guarujá. El resultado esperado, como se ha dilucidado, no se produjo solo porque en 2009 BANCOOP transfirió el proyecto a la Constructora OAS en un procedimiento supervisado por el Ministerio Público de São Paulo y autorizado por el Poder Judicial del mismo Estado. A partir de ese momento, el proyecto dejó de ser una cooperativa y adoptó el modelo tradicional de constitución para quienes decidieron firmar un nuevo contrato con la Constructora OAS, lo que no fue el caso de la Sra. Marisa y otros cooperativistas.

La Sra. Marisa realizaba pagos a Bancoop y tenía crédito. Leo Pinheiro intentó convencer a la familia de comprar un apartamento a la constructora OAS en el mismo complejo que anteriormente estaba vinculado a la participación de Bancoop entre finales de 2013 y 2014, pero la compra fue rechazada. Lula y su familia nunca recibieron las llaves del apartamento ni pasaron un día ni una noche en la propiedad, según atestiguaron los empleados de OAS que manejaron el asunto.

En otras palabras, además de no haber beneficiado a la constructora OAS en los contratos con Petrobras señalados en la acusación, Lula y sus familiares no solicitaron ni recibieron ninguna ventaja indebida de la empresa o de sus filiales.

Toda esta realidad, consistente con el conjunto de pruebas recabadas a lo largo del proceso, fue desestimada por la condena, que prefirió aceptar la versión fantasiosa y oportunista de Leo Pinheiro durante su interrogatorio. Sin embargo, por numerosas razones, el testimonio del empresario no pudo tener valor probatorio, y mucho menos constituir la base de la condena impuesta a Lula. En primer lugar, porque prestó testimonio en calidad de coacusado y, por lo tanto, sin el compromiso de decir la verdad. En segundo lugar, porque el propio ejecutivo reconoció en su momento que estaba negociando un acuerdo con la fiscalía para obtener beneficios, en particular para salir de prisión y conservar al menos parte de sus bienes. En tercer lugar, porque el testimonio no fue acompañado por ninguna prueba, tanto es así que hasta la fecha el acuerdo no ha sido aprobado por este motivo. En cuarto lugar, porque Leo Pinheiro construyó una trama fantasiosa cuyo personaje central es el Sr. João Vaccari Neto, quien nunca fue escuchado en el proceso; ni siquiera hubo una solicitud del Ministerio Público Federal para este fin. Quinto, porque según la propia versión fantasiosa de Leo Pinheiro, la primera conversación con Lula sobre una visita al apartamento tríplex tuvo lugar a finales de 2013, cuando este último no ocupaba ningún cargo público. Sexto, porque según Pinheiro, el acuerdo sobre el tríplex y las reformas realizadas en el apartamento se produjo en 2014 con el Sr. João Vaccari Neto, pero no hay ninguna prueba, salvo la palabra del ejecutivo de la OEA, que indique que la transacción se completó o que Lula pudiera haber autorizado al tesorero a realizar alguna negociación en su nombre. Séptimo, porque Paulo Okamoto, también mencionado en la narración de Leo Pinheiro, negó la ocurrencia de los hechos que se le atribuyen.

Es evidente que no hubo corrupción pasiva ni blanqueo de capitales. El apartamento permanece registrado a nombre de la Constructora OAS en el Registro de la Propiedad, lo que garantiza la propiedad del contratista. Además, como se prueba en la demanda, la misma Constructora OAS realizó transacciones financieras con fondos administrados por Caixa Econômica Federal (un banco brasileño) e hipotecó varias propiedades, incluido el tríplex, actuando con las facultades inherentes a su condición de propietaria. Es más, en 2011, en la misma operación, cedió el 100% de las cuentas por cobrar del apartamento a este mismo fondo, lo que significa que la constructora solo podía transferir la propiedad del inmueble a terceros si el importe correspondiente se ingresaba en una cuenta específica de Caixa Econômica Federal, lo que nunca ocurrió.

Estos son los hechos reales y probados en el caso penal. La condena, para descartarlos, recurrió a varios saltos lógicos. Las pruebas fueron sustituidas por presunciones infundadas. Varios párrafos de la decisión contienen la expresión "es evidente", cuando la prueba reside únicamente en la predisposición del juez de primera instancia a condenar, demostrada desde el inicio de las investigaciones.

El párrafo 852 de la sentencia demuestra que Lula fue condenado bajo una premisa falsa e incompatible con el derecho civil: «el apartamento 164-A, un tríplex, era en realidad del expresidente». Y peor aún, bajo una presunción de culpabilidad inaceptable: «no hay indicio alguno en la coartada del acusado Luiz Inácio Lula da Silva de una razón legítima para que OAS Empreendimentos le otorgara tales beneficios materiales, dejando en autos, como única explicación, el acuerdo de corrupción derivado en parte de contratos con Petrobras».

La carga de la prueba respecto de todos los elementos de los presuntos delitos recae en la Fiscalía. Según la ley, «ningún juicio de probabilidad puede constituir una presunción de culpabilidad» (Recurso Penal n.º 5083360-51.2014.4.04.7000/PR, dictamen del Juez Federal João Pedro Gebran Neto).

Un último hecho refuerza la inexistencia de fundamento jurídico para la condena de Lula. El intento de convertir el apartamento "tríplex" en un caso penal comenzó con fiscales del Ministerio Público de São Paulo, quienes presentaron cargos contra Lula, su esposa Marisa y otras 12 personas. Inicialmente, toda la acusación se remitió al juez Sérgio Moro para su revisión. Sin embargo, este accedió a analizar únicamente la acusación contra Lula y su esposa, devolviendo el resto del caso al tribunal de São Paulo, que finalmente absolvió a los 12 acusados. Solo Lula fue condenado; su esposa Marisa no corrió la misma suerte, ya que falleció durante el proceso penal.

En Derecho Penal, los jueces deben seguir siendo los portavoces de la ley. No pueden innovar, y mucho menos aplicar la ley fuera de circunstancias expresamente previstas, como forma de persecución contra un enemigo político (lawfare). Lula será juzgado el 24 de enero. La academia y la historia emitirán el veredicto definitivo sobre el caso.