¿Qué frase fue esa?

Publicado en Emporio de Derecho

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La comunidad jurídica —al menos aquella comprometida con el Estado de Derecho democrático— quedó consternada por la sentencia (Causa n.º 0229018-26.2013.8.19.0001) dictada por el juez Flavio Itabaiana de Oliveira Nicolau del Juzgado Penal n.º 27 contra 23 manifestantes que participaron en manifestaciones y protestas en Río de Janeiro entre 2013 y 2014. Las penas impuestas por el juez oscilan entre cinco y siete años de prisión en régimen cerrado, por asociación delictiva y corrupción de menores.

Sin entrar en el contenido completo de la extensa sentencia —más allá de las penas excesivas y desproporcionadas—, el siguiente extracto resulta llamativo y flagrantemente obvio:

"Con respecto al acusado LUIZ CARLOS RENDEIRO JÚNIOR, también conocido como "GAME OVER", cabe señalar que, según sus antecedentes penales, es un delincuente primario y no puede considerarse que tenga antecedentes penales." En relación con el delito descrito en el artículo... 288, único párrafo, del Código Penal, teniendo en cuenta las circunstancias judiciales del art. 59 del Código Penal, la pena base debe fijarse en el límite legal máximo, es decir, 3 (tres) años de prisión, debido a la personalidad distorsionada del acusado, su conducta social reprobable, las circunstancias del delito, las consecuencias del delito y los motivos del delito, como se puede ver a continuación. El acusado tiene una personalidad distorsionada, orientada a faltar al respeto a los Poderes constituidos, lo cual, en lo que respecta al Poder Ejecutivo, se puede observar, por ejemplo, en su confrontación con agentes de la policía militar durante las marchas (las imágenes de televisión hablan más que las palabras, y los materiales incautados en el domicilio de la acusada Camila Jourdan –y también aquellos no incautados pero mencionados por la delegada de la Policía Marcela Ortiz en su testimonio, a saber, trozos de madera, máscaras y escudos– no dejan lugar a dudas sobre su uso contra los agentes del orden público durante las marchas) y el movimiento “Ocupar Cabral” (es inconcebible que al entonces Gobernador de este Estado y a su familia se les restringiera el derecho de circulación). La falta de respeto hacia el Poder Legislativo, a su vez, se puede observar, por ejemplo, en el movimiento "Occupy Chamber". Además, el acusado en cuestión tiene una conducta social reprochable, ya que, a pesar de ser una persona de clase media, como se puede ver por su profesión y lugar de residencia (véase página...). 5.843), no sigue el camino de la ética y la honestidad, y no se puede pasar por alto que, por ser una persona de clase media, el acusado tuvo oportunidades sociales que la gran mayoría de los acusados ​​en casos penales no tuvieron, y por lo tanto su sentencia no puede ser la misma que la de una persona en una situación idéntica pero con pocas oportunidades sociales. Las circunstancias del delito, a su vez, tampoco favorecen al acusado, dado que, en el presente caso, la asociación para la práctica de diversos delitos, en particular los especificados en la acusación (véanse las páginas pp. 02-B/02-C), ocurrió con veinte personas más que el número mínimo (tres) requerido para constituir el delito del art. 288 del Código Penal. Las consecuencias del delito también son desfavorables para el acusado. En última instancia, el mero acto de formar un grupo armado, o uno que involucre a un niño o adolescente, de tres o más personas con el propósito específico de cometer delitos, particularmente los descritos en la acusación, más precisamente en la página [número de página]. 02-B/02-C ya sería suficiente para configurar el tipo de arte. Artículo 288, párrafo único, del Código Penal. Resulta que la mencionada asociación condujo a la comisión efectiva de los crímenes antes mencionados (y también del crimen que causó la muerte del camarógrafo Santiago Ilídio de Andrade), lo cual, además de ser un hecho público y notorio debido a las imágenes de televisión mostradas en el momento de los hechos, está probado, entre otras cosas, por los informes en las páginas […]. 1.738/1.739, 1.742/1.743, 1.744/1.745 y 1.746. Los motivos del crimen tampoco favorecen al acusado, dado que dichos motivos consistían en crear caos social y sembrar el terror en la sociedad. (Grifo nosso)

El fragmento mal colocado de la sentencia – especialmente los términos resaltados, que se utilizaron en relación con la condena de otros manifestantes – revela que el juez que dictó la sentencia utilizó conceptos obsoletos para determinar la pena, particularmente en relación con la culpabilidad, y que se refieren al derecho penal nazi, que tuvo a Edmund Mezger[1] como su principal exponente.

Mezger, quien sirvió al régimen nazi[2] y fue uno de los principales defensores de la llamada concepción normativa de la culpabilidad, pronto se percató de los problemas que acarreaba la adopción de la intención normativa con respecto a la punibilidad tanto del delincuente habitual como del delincuente por tendencia. Estos dos tipos criminológicos, debido al entorno social en el que viven, generalmente no alcanzan la conciencia de la ilicitud (la capacidad de distinguir entre el bien y el mal, lo lícito y lo ilícito), pues se criaron en un entorno social agresivo donde ciertas conductas ilícitas se consideran naturales, a menudo como resultado de una educación deficiente. Por lo tanto, si estos delincuentes carecían de conciencia de la ilicitud, por las razones expuestas, entonces, desde una perspectiva normativa, actuaban sin intención (intención normativa). Así pues, en ausencia de intención, no hay culpabilidad y, sin ella, no es posible castigar al delincuente habitual o reincidente.

Sin embargo, Mezger buscó resolver el impasse construyendo un apéndice a la culpabilidad normativa, que denominó "culpabilidad por conducta de vida".[3]

Según Assis Toledo, es fácil ver que "la culpabilidad por la conducta de la vida no explica la culpabilidad penal-legal, sino que solo se ajusta a ciertos tipos criminológicos de perpetrador, además de tratar de justificar la condena de ciertos agentes sin el requisito de conocimiento actual de la ilegalidad". [4]

Zaffaroni y Pierangeli no escatiman críticas a la teoría de la «culpabilidad por conducta de vida». Según los autores, «es el recurso más claro para sortear la validez absoluta del principio de reserva y extender la culpabilidad basándose en una actio inmoral in causa, mediante la cual se puede llegar a reprochar los actos más íntimos del individuo. Pocos conceptos pueden ser más destructivos para una concepción sólida del derecho penal».[5]

Cabe señalar también que, al justificar el aumento de la pena basándose en la "personalidad distorsionada" y la "conducta social reprobable", afirmando que el acusado "no sigue el camino de la ética y la honestidad", el juez, además de referirse a la "culpabilidad basada en la conducta de vida", resucita la abominable "ley penal del autor".

Por lo tanto, es esencial establecer una distinción clara y precisa entre derecho penal del hecho y derecho penal de autor. Según ROXIN,

Por Derecho Penal del hecho entendemos una regulación legal en virtud de la cual la pena se vincula a una acción concreta, típicamente descrita, y la sanción representa únicamente la respuesta al individuo, y no a la totalidad de su conducta vital ni a los peligros que se le avecinan. En este sentido, se trata de un derecho penal del autor cuando la pena se vincula a su personalidad y a su grado de asocialidad, lo cual determina la sanción. [6]

Castigar a una persona por lo que es (quia peccatum) y no por lo que hizo (quia prohibitum) es, según Salo De Carvalho, abandonar "las cadenas impuestas por los principios de secularización y legalidad (mala prohibita) con respecto al aumento de la pena, reemplazándolas con valoraciones potestativas de naturaleza subjetiva en la reconstrucción de la personalidad de un autor etiquetado como intrínsecamente malo (mala in se)".[7]

En una obra publicada recientemente y celebrada por el mundo jurídico, Juárez Tavares[8] afirma categóricamente que:

"Desde la perspectiva de la teoría crítica, la determinación de la culpabilidad se basa en la verificación de las condiciones que pueden excluir el acto del ámbito del derecho penal. A diferencia de lo que sostiene la teoría tradicional, aquí no se trata de buscar los elementos fundamentales de un juicio de reprobación contra el agente. Es relevante establecer, desde el principio, que la culpabilidad constituye una cualidad de la acción y no un atributo del sujeto."[9]

Más adelante, Tavares observa que:

"Vincular la culpabilidad a los fines del castigo, según los objetivos de la prevención general y especial, solo resuelve el conflicto a favor de la política criminal del Estado. En realidad, entonces, el conflicto no se resuelve, sino que se simboliza como tal. La simbolización de la solución al conflicto, a pesar de todos los argumentos utilizados para su legitimación, conduce a la destrucción del concepto de persona deliberativa y su sustitución por el concepto de hoo sacer, del ser biológico desprovisto de ciudadanía. Con ello, lo que se obtiene es la exacerbación del conflicto."[10]

Por todas estas razones, y especialmente debido al principio de culpabilidad que emana del respeto a la dignidad de la persona humana como postulado del Estado de Derecho democrático, es inconcebible que alguien sea castigado por «quién es» —por lo que «es»— y no por lo que hizo o dejó de hacer. La «culpabilidad por conducta», el «derecho penal del autor» y la «responsabilidad objetiva» son incompatibles con un derecho penal que aspira a ser democrático, y mucho menos con el Estado de Derecho.

Notas y referencias

[1] MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal. Trans. José Arturo Rodríguez Muñoz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955, v. 1 y 2.

[2] Véase «La otra cara de Edmund Mezger: Conferencia del Dr. Francisco Muñoz Conde». Muñoz Conde expuso las contribuciones criminológicas de Mezger. Señaló que, durante el período nazi, el penalista alemán se dedicó a completar la Criminología, a pesar de que sus obras anteriores se centraban en cuestiones dogmáticas del derecho penal. Fue en esos años cuando desarrolló conocimientos criminológicos destinados a fundamentar la legislación de esterilización y exterminio de los «extraños a la comunidad», con el propósito preponderante de sustentar la política genocida de la «solución final» al nazismo.
Muñoz Conde destaca que Mezger, una vez finalizado el régimen nacionalsocialista y tras ser acusado por el Tribunal de Núremberg, continuó dedicándose a la actividad científica y académica, llegando incluso a formar parte de la comisión para la reforma de la legislación penal en Alemania. Sin embargo, abandonó su compromiso con la criminología positivista para centrarse en la dogmática penal, adquiriendo gran renombre por su controversia con el jurista Hans Welzel sobre el concepto de acción en la teoría del delito. (Derecho Al Dia. Año II – Edición n.º 26 – 24 de abril de 2003). Véase también: Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo: estudios sobre derecho penal en el nacionalsocialismo.

[3] Según Aníbal Bruno, «en Alemania, la nueva disposición del artículo 20-a del Código, relativa al agravamiento de la pena para delincuentes habituales, sentó una base clara para esta concepción. Sin embargo, no existe un concepto uniforme entre los autores sobre este tipo de culpabilidad. La fórmula de Mezger otorga excesiva importancia a las características de la personalidad del sujeto. Lo que él denomina "Lebensführungsschuld" es lo que Welzel llama "culpabilidad de carácter", como el propio autor señala. Mezger, no obstante, observa que la expresión "culpabilidad por conducta en vida" significa únicamente que, si se prueba que la existencia de culpabilidad en la conducta anterior del sujeto es del mismo sentido que el acto, esta debe tenerse en cuenta junto con la culpabilidad por el acto mismo» (BRUNO, Aníbal. Derecho Penal; Parte General. Río de Janeiro: Forense, 1984, vol. 1, t. 2, p. 35, nota).

[4] TOLEDO, Francisco de Asís. Principios básicos del derecho penal. São Paulo: Saraiva, 1987, pág. 228.

[5] Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. y PIERANGELI, José Henrique. Manual de derecho penal brasileño; parte general. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 612.

[6] ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general, tomo I. Traducción y notas: Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal Madrid (España): Civita, 1997, p. 176-177.

[7] CARVALHO, Salo. Castigo y garantías: una lectura de las garantías legales de Luigi Ferrajoli en Brasil. Río de Janeiro: Lúmen Juris, 2001, p. 154. Refiriéndose al derecho penal del autor, Zaffaroni y Nilo Batista afirman que «este derecho penal presupone que el delito es un síntoma de un estado del autor, siempre inferior al de otras personas consideradas normales. Esta inferioridad es, para algunos, de naturaleza moral y, por consiguiente, una versión secularizada de un estado de pecado legal; para otros, de naturaleza mecánica y, por lo tanto, un estado peligroso. Los primeros asumen, expresa o tácitamente, la función de divinidad personal y los segundos, la de divinidad impersonal y mecánica». Más adelante, los autores mencionados concluyen que "en ambas propuestas, el individuo criminalizado es un ser inferior y, por lo tanto, es castigado (inferioridad moral: estado de pecado; inferioridad mecánica: estado peligroso), pero no es su persona la que no se reconoce: el discurso del derecho penal basado en el autor propone a los operadores jurídicos la negación de su propia condición de personas..." (ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal Brasileño: Primer Volumen - Teoría General del Derecho Penal. Río de Janeiro: Revan, 2003, pp. 131-133).

[8] TAVARES, Juárez. Fundamentos de la teoría del delito. 1ª edición. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018.

[9] Op. cit. pág. 438.

[10] Op. cit. p. 441.