Juez federal anula sentencia contra Lula.

247 - El juez federal Silvio Luís Ferreira da Rocha, titular del 10º Juzgado Penal de São Paulo, escribió un artículo criticando la sentencia dictada por el juez Sérgio Moro que condenó al ex presidente Luiz Inácio Lula da Silva. 

Según Rocha, un proceso judicial penal democrático y sustancialmente justo, aplicable a todos, no se satisface con la certeza, sino que exige y exige verdad. 

"Basado en el concepto democrático de un proceso justo, preocupado por exigir un relato veraz como base de la condena, el magistrado imparcial e independiente debe siempre preguntarse si las pruebas reunidas en el proceso contra cualquier acusado realmente llevaron a considerarlo culpable de los delitos de los que se le acusaba", cuestiona. 

“La cuestión adquiere mayor peso en el caso del expresidente Luis Inácio Lula da Silva porque su condena podría apartarlo de la carrera presidencial y, por tanto, en lugar de uno, tendría dos derechos fundamentales violados: la libertad y el derecho a participar en la vida política”, afirma el magistrado. 

Lea el artículo completo a continuación, que se publicó originalmente en... justificando:

El juez y la construcción de los hechos

En diversos artículos he buscado destacar la importancia del papel del magistrado en la realización y respeto de los derechos fundamentales, incluso cuando se enfrenta al delicado tema de la corrupción, que despierta justificados sentimientos de repulsión en diversos segmentos sociales.

Llamé la atención sobre el hecho de que un sistema eficiente de investigación y rendición de cuentas a los responsables de actos de corrupción, que todos deseamos, debería:

a) tener una comprensión precisa de la interdependencia entre el Estado y el Mercado y de cuán propenso es un sistema económico capitalista a fomentar y estimular actos de corrupción tanto en el sector público como en el privado;

b) no deslegitimar al Estado como entidad capaz de regular los conflictos sociales y reducir las desigualdades;

c) no tratar los actos de investigación y persecución de la corrupción como escándalos o espectáculos;

d) no criminalizar la política, ni pretender deslegitimarla como principal órgano de mediación de los conflictos sociales en una sociedad democrática;

e) no actuar con indulgencia frente a los agentes económicos verdaderamente responsables de la corrupción de funcionarios privados y públicos, concediendo importantes beneficios penales y procesales por la sola denuncia de cómplices o delitos menores;

f) establecer y realizar una calificación rigurosa de los actos cometidos y evitar generalizaciones incompatibles con el principio de estricta legalidad que debe guiar la persecución penal en las sociedades democráticas, y con ello calificar como corrupción actos que no lo serían;

g) garantizar, en el contexto de un sistema democrático, un juicio justo a todas las personas acusadas.

Entre los requisitos para garantizar, en el contexto de un sistema democrático, un juicio justo para todos los acusados, se encuentra la obligación de condenar a alguien, especialmente en materia penal, solo cuando la comisión de un delito sea cierta y esté probada mediante pruebas, sin ninguna duda razonable, sobre su autoría, coautoría o participación. Esto plantea el delicado problema de la justificación de las sentencias.

Es cierto que prevalece el sistema de persuasión racional, en el que el juez tiene el deber de justificar su decisión, indicando las razones y circunstancias que lo llevaron a admitir la veracidad de los hechos en que la basó. Sin embargo, este sistema de persuasión racional no se conformaría con la simple presentación de una motivación clara y coherente, sino que requeriría algo más, como la existencia efectiva de los hechos, confirmada mediante el análisis crítico de todas las pruebas disponibles.[1]

II.

Un caso que generó controversia entre los profesionales del derecho fue la demanda interpuesta contra el expresidente Luiz Inácio Lula da Silva, conocida como el caso del triplex. En esencia, la controversia radica en si las pruebas presentadas en el caso justificaron la condena del expresidente.

El resumen de la denuncia, que se encuentra en los distintos puntos a continuación, transcrito de la propia denuncia, tal como está disponible en numerosos sitios web, revela que se trata de un presunto caso típico de corrupción bilateral en el que empresarios ofrecerían o prometerían ventajas indebidas a funcionarios públicos para inducirlos a realizar, omitir o retrasar un acto oficial (Corrupción activa, art. 333 del Código Penal) seguida de la aceptación de la promesa o la recepción de las ventajas indebidas por parte de los funcionarios (Corrupción pasiva, art. 317 del Código Penal).

De hecho, la denuncia afirma:

135. Como reveló la evolución de la investigación, como se describió anteriormente, detrás de todo este entramado partidista, distribuido entre diferentes Direcciones e incluso organismos públicos federales, existía un comando común, Lula, quien era simultáneamente el jefe del gobierno beneficiado y el líder de uno de los principales partidos involucrados. Así, Renato Duque y Pedro Barusco actuaron en la ejecución de un comando central que orquestó la macrocorrupción con el objetivo de enriquecer ilícitamente a los involucrados, lograr una gobernabilidad criminal y perpetuarse en el poder.

Los contratos que dieron lugar a las ventajas indebidas

136. Como se explicó, las ofertas, promesas y recepción de ventajas indebidas se llevaron a cabo dentro de un amplio esquema delictivo que se desarrolló dentro y en detrimento de la Administración Pública Federal, involucrando la práctica de delitos contra el orden económico, corrupción, manipulación de licitaciones y lavado de dinero. 246. En este contexto, con respecto a los contratos de construcción de PETROBRAS, la corrupción fue bilateral e involucró no solo la corrupción activa por parte de los ejecutivos de las constructoras cartelizadas, sino también, y concomitantemente, la corrupción pasiva de los agentes públicos, para que salvaguardaran ilegalmente, dentro de la empresa estatal y del propio gobierno federal, los intereses de las empresas cartelizadas y los partidos políticos que representaban.

A los efectos de esta acusación, son específicamente relevantes los actos de corrupción cometidos contra la Administración Pública Federal, en el ámbito de los contratos relacionados con tres proyectos de Petrobras:

(a) obras de “ISBL de la Cartera de Gasolinas y UGHE HDT de materiales inestables de la Cartera de Coque” de la Refinería Getúlio Vargas – REPAR;

(b) implementación de las UHDTs y UGHs de la Refinería Abreu e Lima – RNEST;

(c) Implementación de las UDA de la Refinería Abreu e Lima – RNEST. En estas conductas delictivas, por un lado, están Léo Pinheiro y Agenor Medeiros, ejecutivos del Grupo OAS, participante del grupo de constructoras cartelizadas, y por el otro, Lula, Renato Duque, Pedro Barusco y Paulo Roberto Costa.

En ese sentido, Léo Pinheiro y Agenor Medeiros, ejecutivos del Grupo OAS, miembro del Consorcio Conpar, ofrecieron y prometieron ventajas indebidas a Renato Duque, Pedro Barusco y Paulo Roberto Costa262, altos funcionarios de Petrobras, así como a Lula, quienes se beneficiaron y actuaron para mantener el esquema y la permanencia de esos directores en sus respectivos cargos.

Las ofertas y promesas también buscaban asegurar que los funcionarios públicos descuidaran sus funciones y permitieran la selección interna del cártel para la ejecución del proyecto. Todo el proceso de negociación para la contratación directa del Consorcio Conpar fue liderado por el entonces Gerente Ejecutivo de Ingeniería, Pedro Barusco263, entonces subordinado a Renato Duque264, en un procedimiento también presentado ante el Director de Abastecimiento, Paulo Roberto Costa.

En cuanto a la bilateralidad (promesa seguida de aceptación u oferta seguida de recepción), cabe señalar, de paso, que la misma no es un requisito en nuestro ordenamiento jurídico para la tipificación del delito de corrupción, porque el ordenamiento jurídico ha disciplinado los delitos de corrupción activa y corrupción pasiva en tipos penales distintos y autónomos, de modo que la prueba de uno de ellos no presupone la prueba del otro.

Sin embargo, en el caso citado, la propia Fiscalía afirmó la existencia de corrupción bilateral y, por tanto, quedó vinculada a lo alegado en la acusación inicial, lo que significa que habría existido una promesa de ventajas por parte de agentes privados aceptada por agentes públicos a cambio de la realización de actos oficiales.

Según la acusación, los personajes centrales del crimen de corrupción, además de los empresarios, fueron Luís Inácio Lula da Silva, señalado como presunto autor intelectual, Renato Duque, Pedro Brausco y Paulo Roberto Costa, quienes ejecutaron sus órdenes.

La denuncia relata:

135. Como reveló la evolución de la investigación, como se describió anteriormente, detrás de todo este entramado partidista, distribuido entre diferentes Direcciones e incluso organismos públicos federales, existía un comando común, Lula, quien era simultáneamente el jefe del gobierno beneficiado y el líder de uno de los principales partidos involucrados. Así, Renato Duque y Pedro Barusco actuaron en la ejecución de un comando central que orquestó la macrocorrupción con el objetivo de enriquecer ilícitamente a los involucrados, lograr una gobernabilidad criminal y perpetuarse en el poder.

Así, la condena de los imputados, incluido el ex presidente Luiz Inácio Lula da Silva, exigiría, además de la prueba de la ocurrencia de los crímenes, la prueba, más allá de cualquier duda razonable, de la autoría o coautoría en los respectivos crímenes, comprobada en la emisión de órdenes e instrucciones a los autores, así como la aceptación o recepción de las ventajas ofrecidas o entregadas.

Como se mencionó, además de Luís Inácio Lula da Silva, la acusación implicó a Renato Duque, Pedro Barusco y Paulo Roberto Costa como funcionarios públicos. Sin embargo, estos dos últimos firmaron acuerdos de culpabilidad, que les impusieron, entre otras obligaciones, la de decir la verdad y cooperar en la práctica de las pruebas.

Ante el tribunal declararon Paulo Roberto Costa y Pedro Barusco, señalados como los autores materiales, pero en su testimonio exculparon, o al menos no incriminaron, al expresidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Paulo Roberto Costa afirmó no tener una relación cercana con el expresidente. Las veces que se reunió con él fueron para hablar sobre proyectos específicos de la empresa, y negó tener conocimiento de cualquier solicitud o pago de ventajas indebidas por parte del expresidente o al expresidente.

Según la sentencia, artículo 744:

744. Paulo Roberto Costa, Director de Abastecimiento de Petrobrás entre 2004 y 2012, también firmó un acuerdo de descargo, que fue aprobado por el Supremo Tribunal Federal. Ya ha sido condenado en varios procesos penales ante este Tribunal por delitos de corrupción y blanqueo de capitales (copia de las sentencias en el caso 847). Declaró ante el tribunal como testigo (caso 394).

745. En su testimonio ante el tribunal, confirmó la trama criminal resumida por el Tribunal en los puntos 266 a 274 supra, que implicaba la recepción de ventajas indebidas en contratos de Petrobras con grandes constructoras y la distribución de estas ventajas entre él y agentes políticos del Partido Progresista. Asimismo, declaró tener conocimiento de que también se pagaron sobornos a la Dirección de Ingeniería y Servicios de Petrobras, esta vez con una parte destinada al Partido de los Trabajadores.

746. Los sobornos se calcularon en porcentajes del 1% al 3% del valor del contrato ("No, como ya mencioné, para el PP era el 1%, para el PT, a veces el 2%, el 1%, dependiendo del valor dado en el proceso de licitación; a veces el PP recibía menos del 1%").

747. Confirmó haber recibido ventajas indebidas de la constructora OAS, incluso en contratos relacionados con la Refinería Presidente Getúlio Vargas (REPAR) y la Refinería Noreste Abreu e Lima (RNEST), y que incluso había discutido este asunto con los imputados Agenor Franklin Magalhães Medeiros y José Adelmário Pinheiro Filho.

748. Admitió haberse reunido con el entonces presidente Luiz Inácio Lula da Silva y haber discutido con él asuntos de Petrobras en reuniones.

Fiscal Adjunto: —Rápido, Su Señoría, solo unas preguntas. ¿Cuál era la relación del testigo con el expresidente Lula?

Paulo Costa: Bueno, el presidente Lula era el máximo representante del país allí. Tuvimos algunas reuniones en Brasilia, siempre acompañados por el presidente de Petrobras o por todo el consejo directivo, cuando había algún proyecto específico en el que mostraba interés para el desarrollo de algún estado, etc. Fui a Brasilia varias veces, inicialmente con el presidente José Eduardo Dutra, ya fallecido, y posteriormente también tuve algunas reuniones con la participación de José Sergio Gabrielli junto con el presidente Lula. Así que estos eran asuntos de la corporación que le interesaban en algunos estados, para el desarrollo de los estados.

Fiscal Adjunto: – Hay algunos testigos, e incluso la prensa dice que el presidente Lula lo llamaba Paulinho. ¿Cómo era su relación con él? ¿Era cercana o no? ¿Por qué le tenía ese apodo cariñoso?

Paulo Costa: Nunca tuve una relación cercana con el presidente de la República, el presidente Lula. No recuerdo haber afirmado que nunca usara ese término directamente conmigo. Si lo usó con terceros, no lo sé. Pero personalmente, en primer lugar, nunca me reuní con él, excepto con el presidente Lula. Como dije, siempre me reuní con el presidente de Petrobras o con la junta directiva de Petrobras, y no tuve una relación cercana con el presidente Lula. Pero si me llamó Paulinho delante de otras personas, no puedo asegurarlo, no lo sé.

749. Negó, sin embargo, tener conocimiento de cualquier solicitud o pago de ventaja indebida al entonces Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. (gn).

Pedro José Barusco Filho, por su parte, no tuvo contacto con el expresidente.

De acuerdo con la sentencia, los artículos 750 y siguientes:

750. Pedro José Barusco Filho, gerente ejecutivo del Área de Servicios e Ingeniería de Petrobrás entre 2003 y 2011, también firmó un acuerdo de colaboración que fue aprobado por este Tribunal. Ya ha sido condenado en varios procesos penales ante este Tribunal por delitos de corrupción y blanqueo de capitales (copia de las sentencias en el caso 847). Declaró ante el Tribunal como testigo (caso 394).

751. En su testimonio ante el tribunal, confirmó la trama criminal resumida por el Tribunal en los puntos 266 a 274 supra, consistente en la recepción de ventajas indebidas en contratos de Petrobras con grandes constructoras y su distribución entre él mismo, el director Renato de Souza Duque, y agentes políticos del Partido de los Trabajadores o al propio partido, representado por João Vaccari Neto. Asimismo, declaró tener conocimiento del pago de sobornos a la Dirección de Abastecimiento de Petrobras.

752. Los sobornos se calcularon en porcentajes del 1% al 2% del valor del contrato:

Ministerio Público Federal: - ¿Y cuando se cobraba ese cohecho, qué porcentaje se aplicaba?

Pedro Barusco: - Bueno, eso empieza a entrar en detalles, pero, por ejemplo, ¿por qué Petrobras tiene tres áreas de negocio: gas y energía, exploración y producción, llamada EP, y el área de suministro, cuyo director era Paulo?

En aquel entonces, cuando el departamento de servicios trabajaba en los contratos para el área de suministros, el soborno solía ser, o casi siempre, del 2%, según mi conocimiento. El 1% se enviaba al director Paulo Roberto Costa, quien gestionaba ese 1% y decidía cómo se distribuiría. El otro 1% se destinaba al área de servicios, y luego el director Duque, quien daba instrucciones sobre cómo dividirlo, normalmente dividía la mitad de ese 1% que llegaba al área de servicios: la mitad iba al Partido de los Trabajadores y la otra mitad se quedaba con lo que llamábamos "la casa", que solíamos ser el Dr. Duque y yo. Cuando los contratos eran para áreas de otros directores, como gas y energía, EP, y a veces a través del propio área de servicios, ese 2% lo gestionaba íntegramente el director Duque; entonces era el 1% para el Partido de los Trabajadores y el 1% para la casa.

753. Confirmó haber recibido ventajas indebidas de la constructora OAS, incluso en contratos relacionados con la Refinería Presidente Getúlio Vargas (REPAR). Declaró que existía un acuerdo de sobornos en los contratos de la Refinería Nordeste Abreu e Lima (RNEST), pero que dejó la empresa antes de recibirlo. Declaró haber negociado sobornos con el acusado Agenor Franklin Magalhães Medeiros y que tenía conocimiento de que João Vaccari Neto negociaba la participación del partido con José Adelmário Pinheiro Filho.

Ministerio Público Federal: – En el caso específico de la empresa OAS, ¿recuerda quiénes eran los ejecutivos que negociaban los sobornos?

Pedro Barusco: – Sí, entonces ahora tenemos que separar las cosas un poco. Había empresas cuyos agentes que trataban conmigo, digamos, también trataban con la parte, y había empresas donde el agente que trataba conmigo era diferente, y el que trataba con la parte era otro agente. OAS, yo traté con el Sr. Agenor Medeiros, y creo que, porque no estoy seguro, no sabía exactamente cómo, João Vaccari trató directamente con el Sr. Léo Pinheiro.

Fiscal Federal: – ¿Pero en qué se basa ese “yo creo” suyo?

Pedro Barusco: – En conversaciones, en...

Fiscal Federal: ¿Alguien le contó lo que pasó que le llevó a creer esto?

Pedro Barusco: – No, porque Vaccari hablaba con los dueños de las empresas; él normalmente tenía un nivel de influencia dentro de esas empresas un poco superior al mío.

Fiscal Federal: —Correcto. Bueno, esta acusación se refiere a tres contratos. Me gustaría saber si usted negoció sobornos en estos contratos. HDT, la cartera de cocaína de Repar, el consorcio Compar formado por OAS y Odebrecht, se menciona en ese...

Pedro Barusco: – Yo creo que hubo colusión, sí, este es el típico contrato donde hubo colusión.

Fiscal Federal: —Hago otra pregunta mientras busco la hoja de cálculo y la muestro con los tres. ¿UHDT y UGH de Rnest?

Pedro Barusco: – Eso estaba arreglado, pero al final no lo recibí porque cuando empezó a implementarse, dejé Petrobras poco después.

Fiscalía Federal: – ¿Pero hubo un acuerdo?

Pedro Barusco: –La hubo.

Ministerio Público Federal: – Correcto. UDA de Rnest.

Pedro Barusco: "También hubo acuerdo, UDA".

Otros testigos también testificaron. Ellos tampoco incriminaron al expresidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Uno de ellos, muy conocido, es el blanqueador de dinero Alberto Youssef. La sentencia dice:

759. Alberto Youssef también testificó ante el tribunal (evento 417). Él también firmó un acuerdo de culpabilidad aprobado por el Supremo Tribunal Federal. En su testimonio, declaró haber actuado como intermediario en el pago de ventajas indebidas entre empresas constructoras y el director de Abastecimiento de Petrobras, Paulo Roberto Costa, así como a agentes políticos del Partido Progresista. También confirmó la manipulación fraudulenta de licitaciones entre empresas constructoras proveedoras de Petrobras.

760. Él también ya ha sido condenado por este Tribunal por los delitos de corrupción y lavado de activos (copia de las sentencias en el acto 847).

761. El soborno se fijó generalmente en el 1% del valor del contrato. OAS participó en los ajustes de la licitación y también en el pago del soborno. El testigo trató con Agenor Franklin Magalhães Medeiros en nombre de OAS. Declaró tener conocimiento de que también se habían pagado sobornos a la Dirección de Ingeniería y Servicios de Petrobras y que parte de los montos se destinaban al Partido de los Trabajadores.

762. También confirmó el pago de sobornos en los contratos mencionados en la denuncia, involucrando a la Refinería Presidente Getúlio Vargas (REPAR) y a la Refinería Nordeste Abreu e Lima (RNEST).

763. Confirmó que utilizó las empresas fantasma MO Consultoria y Empreiteira Rigidez para recibir y transferir dinero de sobornos, incluso en esos contratos.

764. Declaró que no tenía conocimiento de ninguna solicitud o pago de ventaja indebida al ex Presidente de la República Luiz Inácio Lula da Silva..

También testificó Milton Pascowitch, quien según la Fiscalía fue responsable de mediar en el pago de ventajas indebidas entre proveedores de Petrobras y agentes del Área de Servicios e Ingeniería de Petrobras, Renato de Souza Duque y Pedro José Barusco de Oliveira.

El punto 770 de la sentencia establece:

770. Milton Pascowitch también testificó ante el tribunal (evento 417). Previamente, había llegado a un acuerdo con el Ministerio Público Federal, el cual fue aprobado por el tribunal. En su testimonio, declaró haber actuado como intermediario en el pago de ventajas indebidas entre proveedores de Petrobras y agentes del Área de Servicios e Ingeniería de Petrobras, Renato de Souza Duque y Pedro José Barusco Filho, así como a agentes del Partido de los Trabajadores, incluido el exjefe de Gabinete José Dirceu de Oliveira e Silva. Los sobornos se calcularon en el 1% del valor del contrato y se dividieron entre los agentes de Petrobras y los agentes políticos. Milton Pascowitch, así como José Dirceu de Oliveira e Silva, fueron condenados por los delitos de corrupción y lavado de dinero en el proceso penal 5045241-84.2015.4.04.7000, con copia de la sentencia en el evento 847. Declaró que no tenía conocimiento de la participación del expresidente Luiz Inácio Lula da Silva (gn).

También fueron escuchados Delcídio do Amaral Gomes, Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, Eduardo Hermelino Leite y Dalton dos Santos Avancini, y ninguno de ellos incriminó al ex presidente Luís Inácio Lula da Silva.

Delcídio do Amaral Gomes.

729. Delcídio do Amaral Gomez, Senador de la República al momento de los hechos, llegó a un acuerdo de culpabilidad que fue aprobado por el Supremo Tribunal Federal. En el juicio (evento 388), declaró, en resumen, que existía una distribución de cargos por parte del Gobierno Federal en el ámbito de la Administración Pública Federal, directa o indirecta. Esta distribución incluía a Petrobras. Según el testigo, quienes ocupaban cargos en Petrobras tenían la obligación de cobrar sobornos a los partidos políticos, algo que el entonces presidente de la República, Luiz Inácio Lula da Silva, conocía, aunque no en detalle. A pesar de las declaraciones del exsenador, este también afirmó que no trató directamente este asunto con el expresidente Luiz Inácio Lula da Silva porque "no tenía una relación tan estrecha con el presidente como para tener ese tipo de diálogo con él" (énfasis añadido).

Augusto Ribeiro de Mendonça Neto.

730. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, gerente de las empresas que conformaban el Grupo Setal al momento de los hechos, también declaró ante el tribunal (evento 388). Asimismo, firmó un acuerdo de descargo de responsabilidad, el cual fue aprobado por este Tribunal. Fue condenado por los delitos de corrupción y blanqueo de capitales en la causa penal 5012331-04.2015.4.04.7000, por el pago de ventajas indebidas y la ocultación y disimulación del producto del delito, en contratos con Petrobras en los Consorcios Interpar y CMMS relacionados con las obras en la Refinería Presidente Getúlio Vargas (REPAR) y la Refinería Paulínia (REPLAN), con copia de la sentencia en el evento 847.

731. El jefe del Grupo Setal negó, sin embargo, tener conocimiento de cualquier solicitud o pago de ventaja indebida al entonces presidente Luiz Inácio Lula da Silva. (gn).

Eduardo Hermelino Leite y Dalton dos Santos Avancini, ejecutivos de Camargo Corrêa:

737. Eduardo Hermelino Leite, Director de Petróleo y Gas de Camargo Correa en la época de los hechos, y en situación similar a la de Dalton dos Santos Avancini, con acuerdo de colaboración y condena penal en la causa penal 508325829.2014.4.04.7000, confirmó, en resumen, los mismos hechos declarados por él, Dalton dos Santos Avancini, en juicio, es decir, la manipulación fraudulenta de licitaciones y el pago de ventajas indebidas en contratos de Petrobras a agentes de Petrobras y la asignación parcial de los mismos a partidos políticos (evento 388).

738. Sin embargo, ninguno de los ejecutivos de Camargo Correa afirmó tener conocimiento de alguna solicitud o pago de ventaja indebida al entonces presidente Luiz Inácio Lula da Silva (gn).

Los empresarios y ejecutivos José Adelmário Pinheiro Filho, presidente de la OEA, y Agenor Franklin Magalhaes Medeiros, admitieron los delitos de corrupción activa y pasiva, pero indicaron que el acuerdo fue con alguien distinto al ex presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

La sentencia establece en sus artículos 771 y siguientes:

774. Además, como ya se mencionó en los ítems 516 a 537 y 568 a 578, José Adelmário Pinheiro Filho, presidente de la OAS, y Agenor Franklin Magalhães Medeiros, reconocieron la existencia del esquema criminal que victimizó a Petrobrás, la manipulación fraudulenta de licitaciones y el pago de ventajas indebidas en contratos con Petrobrás a agentes de Petrobrás, agentes políticos y partidos políticos.

775. También reconocieron específicamente el pago de ventaja indebida en los contratos de Petrobras con el Consorcio CONPAR y el Consorcio RNEST/CONEST en las obras de la Refinería Presidente Getúlio Vargas (REPAR) y la Refinería Nordeste Abreu e Lima (RNEST).

776. Para ser más preciso, José Adelmário Pinheiro Filho afirmó que no recordaba específicamente los acuerdos de la Refinería Presidente Getúlio Vargas (REPAR), pero que, en relación con el contrato de la Refinería Nordeste Abreu e Lima (RNEST), João Vaccari Neto se puso en contacto con él directamente para solicitarle el pago del 1% del valor del contrato al Partido de los Trabajadores ("Me contactó el señor João Vaccari y me dijo que había un pago del 1% para el PT, esto fue directamente conmigo").

777. El agente Franklin Magalhães Medeiros, encargado específicamente de los contratos de la Constructora OAS con Petrobras, confirmó que José Adelmário Pinheiro Filho intervino ante el Gobierno Federal para que, a finales de 2006, OAS fuera invitada a licitar en importantes proyectos de la empresa estatal. También afirmó que los contratos implicaban el pago de sobornos del 2% a funcionarios públicos y agentes políticos, y que los contratos de la Refinería Presidente Getúlio Vargas (REPAR) y la Refinería Abreu e Lima Nordeste (RNEST) se obtuvieron mediante colusión fraudulenta.

778. Afirmó que en el contrato CONPAR, en la Refinería Presidente Getúlio Vargas (REPAR), el beneficio indebido a agentes públicos y políticos fue responsabilidad de Odebrecht y UTC Engenharia, desconociendo el declarante los detalles de cómo eso ocurrió.

779. En el caso de los contratos CONEST/RNEST en la Refinería Nordeste Abreu e Lima (RNEST), se confirmó que hubo un acuerdo de sobornos del 2% sobre el valor de los dos contratos, que esos sobornos estaban destinados a agentes de Petrobras y agentes políticos, y que parte de los valores fueron pagados por Odebrecht y parte por OAS.

780. Del total de sobornos, dieciséis millones de reales fueron destinados al Partido de los Trabajadores, a través de João Vaccari Neto ("Ahí está, 13 millones más 6 millones, total 20; de los 36, 16 millones quedaron para el PT, y así se hizo. Léo estuvo en contacto con João Vaccari y se decidió que 16 millones de reales, por nuestra participación en Rnest, serían para el PT").

Si ninguno de los empresarios o funcionarios públicos involucrados directa o indirectamente en la narrativa de los hechos incriminó al expresidente Luiz Inácio Lula da Silva, al menos durante el curso de la investigación, ¿se habría identificado la práctica de un acto oficial del expresidente, derivado de su autoridad y objeto de la promesa indebida?

La pregunta es pertinente porque la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia exige que, en los casos de corrupción pasiva, exista un nexo causal indispensable entre la conducta del servidor público y la ejecución del acto oficial de su competencia, según la tesis consolidada en Jurisprudencia en Tesis, edición no. 57, textualmente:

17. En los delitos de corrupción pasiva, es indispensable el nexo causal entre la conducta del servidor público y la realización del acto oficial de su competencia. (Citas: AgRg en REsp 1519531/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Sala, Juzgado el 23/06/2015, DJE 03/08/2015; HC 135142/MS, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Sala, Juzgado el 10/08/2010, REPDJE 01/08/2011; HC 123234/SP, Relator Ministro LAURITA VAZ, QUINTA SALA, Juzgado el 22/06/2010, DJE 02/08/2010; APn 000224/SP, Relator...) Ministro FERNANDO GONÇALVES, TRIBUNAL ESPECIAL, Juzgado el 01/10/2008, DJE 23/10/2008.REsp 440106/RJ, Relator Ministro PAULO MEDINA, SEXTA PANEL, Juzgado el 24/02/2005, DJ 09/10/2006.REsp 825340/MG, Relator Ministro Feliz Fischer, QUINTA PANEL, Juzgado el 17/08/2006, DJ 25/09/2006.

En este sentido, el Supremo Tribunal Federal también decidió, en un precedente emblemático, al determinar que "para la configuración de la corrupción pasiva, debe señalarse un acto oficial del empleado, configurando una transacción o comercio con el cargo entonces ejercido por él" (Acción Penal 307/DF, Sala Plena, Relator Ministro Ilmar Galvão, Sala Plena, Diario Oficial del 13/10/1995).

Según la sentencia antes mencionada, para que se configure el delito de corrupción pasiva, no basta con que la solicitud, recepción o aceptación de la promesa se realice por el funcionario público en el ejercicio de su función, incluso fuera de ella, o antes de su inicio. Es esencial que exista un nexo causal entre la conducta del funcionario y la realización de un acto oficial de su competencia.

De hecho, Nelson Hungria nos enseña que:

"La corrupción (corrupción, soborno, Bestechung, coecho, corruzione), en su tipo central, es la venalidad que rodea al cargo público, llamándose pasiva cuando se considera la conducta del funcionario corrompido, y activa cuando se consideran las acciones del corruptor" (Comentarios, vol. IX, pág. 365).

Por ello, Heleno Fragoso (Lecciones de Derecho Penal, Tomo II, Forense, 1980, p. 438) sostiene que el delito de corrupción pasiva se contempla desde la perspectiva de un acto oficial que el Ministerio Fiscal debe señalar en el escrito de acusación y demostrar durante el curso del proceso, siendo imprescindible que el agente sea consciente de que recibe o acepta una remuneración por un acto oficial que ya ha realizado o debe realizar.

Y por acto oficial, según la jurisprudencia uniforme, se entiende únicamente aquello que atañe a la función específica del empleado. Esta es la enseñanza de Nelson Hungria, obra citada, pág. 371:

“El acto u omisión a que se refiere debe ser competencia de la autoridad interna, es decir, debe estar comprendido en sus funciones funcionales específicas, pues sólo en este caso puede encontrarse con un perjuicio real o potencial al normal funcionamiento de la administración.”

Así pues, para que se configure el delito tipificado en el artículo 317 del Código Penal, la actividad objeto del cohecho debe estar comprendida en las funciones o la competencia del funcionario que la realizó o se comprometió a realizarla, o al menos estar en una relación funcional inmediata con el desempeño de su respectivo cargo. Esto ocurre siempre que el acto sobornado esté comprendido en el ámbito de las facultades inherentes al ejercicio del cargo del agente.

Sin embargo, la práctica de la prueba no lo encontró; y parece que la sentencia así lo reconoció al recurrir al concepto de acto oficial indeterminado, figura admitida en el derecho norteamericano, que desde el punto de vista jurídico, salvo error metente, no tendría utilidad como argumento válido para justificar una condena, porque en derecho penal está prohibido el uso de la analogía y otras formas de integración para justificar una condena contra el acusado.

La frase dice:

862. El delito de corrupción existe cuando se paga una ventaja indebida a un funcionario público en razón del cargo que desempeña.

863. La práctica efectiva de un acto oficial ilegal es causa de agravamiento de la pena, pero no se requiere para la tipificación de los delitos de los artículos 317 y 333 del Código Penal.

864. Por tanto, una empresa no puede realizar pagos a funcionarios públicos, independientemente de que tenga o no un quid pro quo específico en ese momento.

865. Para que la configuración sea válida, basta con que los pagos se realicen en razón del cargo, incluso a cambio de actos oficiales no especificados, que se realizarán según surjan las oportunidades. Citando el derecho comparado, «basta con que el funcionario público comprenda que se esperaba que ejerciera cierta influencia a favor del pagador según surgieran las oportunidades» («EE. UU. v. DiMasi», n.º 11-2163, 1.er Cir., 2013; en el mismo sentido, véase «EE. UU. v. Abbey», 6.º Cir., 2009; «EE. UU. v. Terry», 6.º Cir., 2013; «EE. UU. v. Jefferson», 4.º Cir., 2012; todos ellos de los Tribunales Federales de Apelaciones de los Estados Unidos») (gn).

Según la denuncia, el supuesto beneficio obtenido por Luis Inácio Lula da Silva consistió en la diferencia de precio entre la unidad estándar y el apartamento triplex, así como en los costos de remodelación del apartamento.

Según narra la sentencia, la solicitud de ese beneficio habría ocurrido en mayo o junio de 2014, cuando José Adelmário Pinheiro Filho se reunió con João Vaccari Neto y acordaron que la diferencia de precio entre la unidad estándar y el apartamento triplex sería descontada de la referida caja general que el Grupo OAS tenía con el Partido de los Trabajadores.

José Adelmário Pinheiro Filho declaró además que se reunió con João Vaccari Neto en mayo o junio de 2014 y que acordaron con él que la diferencia de precio entre la unidad estándar y el apartamento tríplex, así como los costos de renovación del apartamento y la propiedad en Atibaia, se deducirían del mencionado fondo general de reserva que el Grupo OAS tenía con el Partido de los Trabajadores. João Vaccari Neto solo confirmó esta posibilidad en una segunda reunión con José Adelmário Pinheiro Filho. También se deducirían otros costos de los proyectos de BANCOOP, pasivos ocultos —según él, asumidos por OAS—. A continuación, una transcripción:

José Adelmário Pinheiro Filho: En mayo o junio de 2014, con los costos de todos los proyectos de Bancoop ya bien evaluados, así como todas las especificaciones y todo lo que se iba a hacer tanto en la propiedad como en el tríplex, me acerqué a João Vaccari y le dije: "Mira, tengo todos los elementos a mano y quiero hablarlo". Programó una reunión y me dijo: "Mira, el ambiente entre tu empresa y Bancoop no es bueno. Te sugiero que cenemos. Yo invito a la junta directiva de Bancoop, tú invitas a tu gente y nos reunimos antes". "Entonces él programó una reunión conmigo en el mismo lugar, en el restaurante, donde le presenté esos créditos y débitos, le mostré lo que nosotros, OAS, debíamos por esos pagos de ventajas indebidas al PT en ese momento, lo que ya estaba vencido y lo que faltaba, y los costos de los proyectos que estábamos haciendo, esos pasivos, que yo llamo pasivos ocultos, término que se usa para cosas de las que no éramos conscientes." Y respecto a los costos del tríplex y la propiedad, João Vaccari dijo: "Miren, todo está bien, se ajusta a un principio que siempre hemos adoptado, porque de vez en cuando, cuando abríamos una conciliación de cuentas con él, siempre se decía: 'No, le pagas esto a tal o cual dirección, le pagas esto a tal o cual político'. Esto se hacía y ya era habitual, así que: 'No vamos a cambiar la metodología, vamos a seguir con la metodología, pero como hay asuntos personales aquí, relacionados con el presidente, hablaré con él al respecto y les responderé. Ahora bien, en esta reunión que vamos a tener con la junta directiva de Bancoop y su personal, me gustaría que no se abordara esta conciliación de cuentas; me gustaría que la empresa le asegurara a la junta directiva de Bancoop que los proyectos continuarían, que no habría interrupciones'. Y así fue. Pasaron unos días, quizá una semana o dos como máximo, y Vaccari me respondió diciéndome que todo estaba bien, que podíamos adoptar el sistema de conciliación de cuentas entre créditos y débitos que teníamos con él.

Es importante destacar que el supuesto acuerdo aquí no fue realizado directamente con el ex Presidente Luís Inácio Lula da Silva, sino con un tercero, en fecha definida como mayo o junio de 2014, por lo tanto muy alejada de las fechas de la firma de los contratos que habrían originado el pago de ventajas indebidas (31 de agosto de 2007, 10 de diciembre de 2009 o las últimas adendas 28 de diciembre de 2011, 23 de enero de 2012) y cuando Luís Inácio Lula da Silva ya no era Presidente de la República, pues dejó el cargo el 31 de diciembre de 2010 y ya no ostentaba la condición de agente político y, por tanto, en teoría, no podía ser sujeto activo del delito de corrupción pasiva, que presupone el ejercicio de un cargo público.

III.

Como se ha indicado, la actividad del juez se guía por la persuasión racional o la convicción libre y razonada. Sin embargo, este sistema de persuasión racional no se conforma simplemente con la presentación de una motivación congruente y coherente, sino, en particular, con la existencia efectiva de hechos, confirmada por el análisis crítico de todas las pruebas disponibles. La narración se presenta como veraz cuando las afirmaciones que la componen encuentran un grado adecuado de confirmación en las pruebas.[2]

Es la distinción entre verdad y certeza. La verdad es objetiva y está determinada por la realidad de los hechos analizados. La certeza es un estado subjetivo, que corresponde a un alto grado de convicción por parte del sujeto.[3]

Un proceso de justicia penal democrático y sustancialmente justo, aplicable a todos, no se conforma con la certeza, sino que exige y exige la verdad. Sin embargo, la verdad es difícil de obtener; por lo tanto, no es tarea fácil condenar a alguien.

Basado en el concepto democrático de un proceso justo, preocupado por exigir una narrativa veraz como base para la condena, un magistrado imparcial e independiente debe siempre preguntar si la evidencia reunida en los procedimientos contra cualquier acusado realmente condujo a encontrarlo culpable de los crímenes de los que fue acusado.

La cuestión cobra mayor peso en el caso del expresidente Luis Inácio Lula da Silva porque su condena podría inhabilitarlo para la carrera presidencial, lo que significa que en lugar de uno, se violarían dos derechos fundamentales: la libertad y el derecho a participar en la vida política.

El lector puede sacar sus propias conclusiones.

Silvio Luis Ferreira da Rocha Posee una Maestría y un Doctorado en Derecho Civil por la PUCSP (Pontificia Universidad Católica de São Paulo). También posee un Doctorado y una Habilitación en Derecho Administrativo por la PUCSP. Es Profesor Adjunto en la PUCSP y Juez Federal del 10.º Juzgado Penal de São Paulo.

[1] Michelle Taruffo, Una verdad simple: El juez y la construcción de los hechos, p.278.

[2] Michelle Taruffo, Una verdad simple: El juez y la construcción de los hechos, p.278.

[3] Michelle Taruffo, Una verdad simple: El juez y la construcción de los hechos, p.108.