El Tribunal Supremo Federal (STF) actuó como juez de primera instancia en AP 470.

Poco después de la victoria comunista en la guerra civil, un periodista extranjero le preguntó a Mao Zedong, principal líder de la revolución china, cuál era su opinión sobre la Revolución Francesa de 1789. Más de ciento cincuenta años después, el líder comunista respondió que "aún era demasiado pronto para juzgar".

Me pregunto si no debería mostrar la misma cautela cuando me preguntan sobre las consecuencias del juicio de Mensalão. Al fin y al cabo, con el caso aún sin resolver y con decisiones incidentales previstas a lo largo de este año, y posiblemente del próximo, sería mejor guardar silencio. Además, seguí el juicio desde la distancia. No leí el expediente y, como todos los brasileños, solo recibía información diaria de la prensa. En resumen, hablar del tema ahora podría parecer, desde una perspectiva oriental, muy imprudente. Aunque es demasiado pronto para juzgar, correré el riesgo.

Sin considerar el juicio desde la perspectiva de un profesional del derecho, sino como ciudadano, cualquiera se alegraría con los veredictos de culpabilidad. Al fin y al cabo, creo que todo ciudadano consciente lucha para que la corrupción se combata con firmeza y para que los corruptos rindan cuentas y sean castigados, sin importar quiénes sean. Eso es lo que diría un ciudadano común si no hubiera leído nada al respecto y solo hubiera considerado dos aspectos: primero, la acusación de corrupción; segundo, la simple condena del acusado.

Como profesional del derecho y ciudadano, analizo el papel de la institución, así como el contenido de la decisión y sus consecuencias.

El frenesí mediático reveló sin tapujos el papel que desempeñaban los magistrados. Algunos eran fiscales, otros abogados, incluso jueces, además de aquellos que, en su tiempo libre, eran periodistas de investigación o especialistas en temas sociales. Sin embargo, lo que más me sorprendió fueron aquellos que se comportaban como justicieros. Esta preocupante actitud causó perplejidad tanto en la comunidad jurídica como en la población. Todos nosotros, acostumbrados al temor reverencial que sentimos por los hombres con togas, sotanas o sombreros —personas que hasta hace poco se consideraban iluminadas por Dios—, vimos una irritante faceta humana en las acciones de estos profesionales. Disputas insignificantes, reprimendas mutuas, insultos velados o manifiestos, advertencias, salidas de la sala en protesta por la arbitrariedad de uno o el abuso verbal de otro. No faltaron las disputas. Ni los berrinches. Finalmente, en el ambiente de una asamblea de condominios que decidía sobre un controvertido proyecto de construcción, los propietarios del condominio —me refiero a los magistrados— expresaron clara y francamente su ira, vanidad y otros vicios humanos. Despojados de sus vestiduras, vimos que aquellos a quienes creíamos reyes estaban desnudos.

No tendría importancia si no fuera por el tribunal supremo del país.

Aquí y allá, desde la distancia, noté mi sorpresa. Las solicitudes se centraban en el fondo del asunto, no en la solicitud en sí. No había una comprensión clara de la ley aplicable para calcular la pena. Magistrados experimentados intentaron condenar al acusado a una multa no prevista por la ley, en flagrante desprecio del primer artículo de nuestro Código Penal, que consagra el principio de legalidad. Se ignoró el procedimiento trifásico para calcular la pena, así como toda la jurisprudencia que garantiza los derechos en torno al asunto, un asunto fundamentalmente construido por la propia Corte Suprema Federal. En resumen, nada digno de un tribunal superior. Si bien es cierto que la Corte Suprema es la última en equivocarse, según la inolvidable lección de un antiguo ministro, estos errores no pasaron desapercibidos y, lamentablemente, fueron ejemplares.

No solo eso, sino que toda la teoría del control sobre el acto fue descontextualizada. Hace más de 70 años, en la década de 30, Hans Welzel, un joven profesor alemán, propuso una importante modificación a la teoría del delito. La denominó teoría finalista de la acción. Basándose en el pensamiento filosófico de Nicolai Hartmann y la fenomenología de Edmund Husserl, condicionó la existencia del delito a un acto humano teleológico. Un vínculo causal, entonces suficiente para la configuración del delito, ya no bastaba. Se requería algo más. Dado que el delito era un acto humano, se necesitaba un telos, un fin atribuible a su autor. Por esta razón, la teoría se denominó finalista.

El corolario de este pensamiento fue la restricción de atribuir un hecho a su autor. La relación de causa y efecto, importada de las ciencias exactas, no bastaba; era necesaria la razón humana. Y esta razón humana debía preceder a la externalización de la conducta que constituiría un delito. Así, según Husserl, «toda conciencia es conciencia de algo», y en Derecho Penal, es la conciencia de un acto previamente concebido que desobedece una norma prohibitiva. Además, según él, solo los seres humanos pueden decidir cómo desean estar en el mundo, especialmente cuando aprenden a comprender que están abiertos al mundo y que este abarca todas las posibilidades. Y es ante estas posibilidades que los seres humanos son o dejan de ser, se convierten y se transforman, ejercen sus sueños y deseos, viven o renuncian a vivir, se hacen dignos o simplemente se arrastran como animales invertebrados.

¿Cuál es la consecuencia práctica de este razonamiento? Se produce una restricción del sistema punitivo. Tras la aparición del finalismo, el castigo ya no se basa únicamente en el nexo causal, puesto que debe demostrarse la existencia previa del acto teleológico. En otras palabras, se observa una primera reducción importante del sistema punitivo, al añadirse un requisito más estricto a un universo causal más abierto.(1)

La teoría no surgió de un solo acto, en un instante. Ha sido criticada y revisada a lo largo de los años. De ella han surgido nuevos desarrollos y ramificaciones. En cuanto a la autoría, existe la teoría del control del acto (durante el juicio me pareció que quienes la manejaban no la comprendían del todo, pero continuaré). Es decir, solo quien tiene el control absoluto del acto puede ser considerado (co)autor del delito. En pocas palabras, la teoría exige que un acto causal pueda ser controlado o controlable por su autor. Si esto no se cumple, entonces el autor no es el autor.

Por lo tanto, cuando un ministro declara que «a pesar de la falta de pruebas para condenar, condena porque la literatura lo autoriza» (sea lo que sea que eso signifique), nos encontramos ante un magistrado draconiano que, básicamente, parafraseando a Maquiavelo, afirma que el fin justifica los medios. La falta de pruebas no importa; lo que importa es el ejemplo que sentará la decisión. «Al diablo con los escrúpulos de conciencia», como diría Jarbas Passarinho, figura clave de la Dictadura, al firmar el Decreto AI-5; lo que importa es la condena y su ejemplo.

Bueno, tenemos una condena, o quizás varias. Todas ejemplares. Esperamos que sirvan como disuasivo para la comisión de nuevos actos de corrupción, aunque los juristas no hayan podido demostrar empíricamente tales efectos preventivos. Lo que se teme, sin embargo, puesto que hablamos de ejemplos, es qué pensará un juez principiante del interior de Brasil al iniciar su carrera como magistrado en un distrito pequeño, enfrentándose a un delito que considera grave. ¿Aplicará una teoría que restrinja el castigo, como la teoría finalista, o la adoptará, en evidente contradicción lógica, para justificar cualquier condena? El Tribunal Supremo, que se fija menos en los hechos y más en la defensa de la Constitución, analizó los crímenes de Mensalão como un juez principiante presionado por un delito grave. Dio ejemplo a todos los magistrados del país: «Condenen, incluso sin pruebas, porque el pueblo lo apoya y eso basta». Al diablo con los procedimientos, lo que importa es el resultado final, lo que importa es dar ejemplo.

El escándalo Mensalão se utilizó para intimidar. No me parece razonable usar a seres humanos, corruptos o no, detestables o no, para decir que «a partir de ahora, esto va en serio». Los ejemplos se pueden usar con conejillos de indias, no con personas. Me parece que el fin justificaba los medios. Y ahora, ese hipotético juez, del hipotético distrito, de un hipotético delito grave que afecta —hipotéticamente— a la comunidad, podrá juzgar en función del fin, y no de los medios.

¡En efecto, el juicio fue ejemplar!

Nota:

(1) Tras el punto álgido del debate finalista, florecieron otras líneas de pensamiento, como el funcionalismo contemporáneo, que expresan mejor la discusión, desde otra perspectiva, sobre el mismo tema. La teoría de la imputación objetiva genera una nueva visión, también restrictiva. Pero esa es otra historia, para otro momento.