STF ofrece, por primera vez, seguridad jurídica a la Ley de Drogas, dicen juristas
El Tribunal Supremo formó una mayoría para despenalizar la posesión de marihuana para consumo personal el martes. El tribunal definirá este miércoles la cantidad que diferenciará a un consumidor de un traficante.
Alex Tajra, conjur - Aunque aún no haya establecido la cantidad de marihuana que diferencia a los usuarios de los traficantes, lo que debe ocurrir en la sesión de este miércoles (26/6), el Supremo Tribunal Federal concedió, por primera vez, seguridad jurídica a la Ley de Drogas, cuyo último cambio sustancial ocurrió en 2006. En juicio realizado este martes (25/6), el Pleno del tribunal decidió que la tenencia de marihuana para uso personal no es delito.
El voto del juez Gilmar Mendes, ponente del caso, prevaleció. A él se sumaron los jueces Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Rosa Weber (ahora jubilada) y Carmen Lúcia. Aunque con diferentes perspectivas, las votaciones coincidieron: despenalizar la posesión de marihuana para consumo personal y establecer un límite de cantidad para diferenciar a los consumidores de los traficantes.
Al inicio de la sesión del martes, el juez Dias Toffoli complementó su voto presentado la semana pasada, afirmando que votó a favor de la despenalización, pero consideró constitucional el Artículo 28 de la Ley de Drogas. Acompañado por el juez Luiz Fux.
En cuanto a la cantidad que diferencia el uso del tráfico, la propuesta con más apoyo hasta el momento es la del ministro Alexandre de Moraes: quienes almacenen, adquieran, tengan en depósito, transporten o lleven consigo hasta 60 gramos de marihuana, o seis plantas hembra, deben presumirse usuarios, siempre que no haya evidencias de tráfico, como la incautación de balanzas y cuadernos con anotaciones referentes a la venta de droga, entre otros.
Fin de la violación - Con esta decisión, el Tribunal Supremo, por primera vez, estableció límites y ajustó la Ley de Drogas a la Constitución brasileña, según expertos en la materia entrevistados por la revista digital Consultor Jurídico. Argumentan que, durante casi dos décadas, jueces y policías tuvieron la responsabilidad de decidir si un ciudadano descubierto con marihuana sería acusado de tráfico basándose en razones subjetivas, lo cual viola la Constitución.
La subjetividad (de elegir entre ser consumidor o traficante de drogas) es incompatible con la democracia y el Estado de derecho. Es la ley la que debe determinar esto, porque ofrece seguridad jurídica a los ciudadanos, lo que implica previsibilidad de la conducta del Estado. En este caso, no existía tal previsibilidad, que es un principio relevante de nuestra Constitución —afirma el abogado y profesor de derecho constitucional Pedro Serrano—. La Corte Suprema no hizo más que restaurar un orden constitucional que estaba siendo violado por el funcionamiento del sistema de justicia.
El juez Marcelo Semer, miembro de la 13.ª Sala Penal del Tribunal de Justicia de São Paulo, lleva años inmerso en el tema y afirma que los criterios establecidos por el Supremo Tribunal Federal evitarán arrestos injustificados. «Este tema ha sido ampliamente debatido en la doctrina y la jurisprudencia, incluso en otros países. La cuestión es que el delito protege la salud pública, no la privada, y, según los principios constitucionales, la autolesión no puede ser castigada por falta de daño a terceros», argumenta el juez.
"Si la ley no lo establece, el juez debe hacerlo, y es bastante razonable que el Tribunal Supremo Federal pueda brindar este tipo de objetividad. Sobre todo porque las encuestas muestran que los jueces aún no han logrado establecer un nivel mínimo de consenso", añade Semer.
El constitucionalista Lenio Streck, sin embargo, se muestra más escéptico. «Todos los demócratas están convencidos de que los consumidores de drogas (especialmente los de marihuana) no deberían ser encarcelados. Y que el tráfico es una cosa, el consumo es otra. De hecho, ya es así. Como el sistema no lo está aplicando, el Supremo Tribunal Federal (STF) sentó un precedente. Espero que funcione. Pero la policía, el Ministerio Público y el Poder Judicial siguen igual que antes. ¿Cómo actuarán? Esa es la pregunta», pregunta.
Racismo estructural - Aunque el debate sobre el sesgo racial en las detenciones y arrestos por narcotráfico existe desde hace tiempo, el voto de Alexandre presentó datos estadísticos que involucran cientos de miles de acciones policiales y sus respectivas consecuencias.
El estudio fue solicitado a la Asociación Brasileña de Jurimetría (ABJ) y mostró que, matemáticamente, los jueces adoptan diferentes parámetros de uso y tráfico según la geografía y el nivel de educación de la persona abordada.
Según Alexandre, en la ciudad de São Paulo, por ejemplo, en promedio, la posesión de 51 gramos de marihuana se considera tráfico; en el interior, la cifra se reduce a 32. En cuanto al nivel de escolaridad, si la persona abordada es analfabeta, la caracterización de tráfico ocurre con la posesión de 32 gramos, mientras que para quienes tienen diploma de secundaria, es con 40. Lo mismo ocurre con el color de la piel, según afirmó Alexandre y también el ministro Luís Roberto Barroso, presidente del tribunal.
"En el caso del color de piel, las medianas son similares. (...) Es posible observar que los jóvenes, especialmente los negros (negros y mestizos), que son analfabetos son considerados narcotraficantes con cantidades mucho menores de droga que los mayores de 30 años, los blancos y los que tienen educación superior", dijo Alexandre en su votación del año pasado.
Los datos refuerzan informes como uno de la Agencia Pública, publicado en 2019, que demostró que las personas negras y de color son consideradas narcotraficantes por los tribunales cuando manejan cantidades menores de marihuana que las personas blancas. Otro punto revelado fue que, en más del 80% de los casos que involucran pequeñas cantidades de droga, los únicos testigos del proceso penal fueron los propios policías.
“No hay duda de que definir criterios objetivos para diferenciar entre usuarios y traficantes tendrá un impacto positivo en un sistema de justicia penal que, en un número significativo de casos, parece utilizar la raza y la clase social para diferenciarlos”, afirma el abogado penalista Tiago Souza Rocha, del despacho Bottini & Tamasauskas.
Las lagunas de la Ley de Drogas han generado un desequilibrio en la actuación de las fuerzas policiales en la primera línea de represión, según Salo de Carvalho, profesor de Derecho Penal de la Universidad Federal de Río de Janeiro (UFRJ) y experto en la materia. «Incluso hay estudios que demuestran que el Ministerio Público acepta la acusación del infractor flagrante, mientras que el Poder Judicial acepta la denuncia».
«Estos criterios subjetivos demuestran estadísticamente que, en la práctica, una pequeña cantidad que porta un joven pobre, generalmente negro, se considera trata, y si se trata de una persona de clase media, se considera consumo. Y esta discreción es incompatible con la República y la ley», afirma Pedro Serrano.
Al fin y al cabo, ¿legisló la Corte Suprema? Desde la promulgación de la Ley de Drogas en 2006, se ha debatido en el Congreso la distinción entre tráfico de drogas y posesión para consumo. Se han realizado decenas de miles de arrestos con base en la ley, y el tema ha permanecido latente en la Legislatura, situación que se ha agravado con la reciente composición conservadora del Parlamento.
La demora y la falta de interés del Congreso, según expertos consultados por ConJur, refutan la tesis de que el Tribunal Supremo está usurpando su jurisdicción, como mencionó el juez André Mendonça durante el juicio. «El Tribunal Supremo está cumpliendo su función de defender la Constitución, que, dicho sea de paso, fue promulgada por el propio Poder Legislativo», afirma Marcelo Semer.
Establecer un umbral presuntivo de posesión tampoco constituye una invasión. El legislador tuvo casi 50 años para establecer un criterio objetivo y no lo hizo; lo que ocurre es que los jueces establecen criterios personales para definir qué caracterizaría el tráfico o la posesión. En muchos casos, los jueces tienen que subsanar lagunas como estas. Para tipificar el hurto privilegiado de escaso valor, la jurisprudencia ha concluido que menos de un salario mínimo se considera de escaso valor, afirma el juez.
Salo de Carvalho argumenta que el Tribunal Supremo solo realizó un control de constitucionalidad: “Esto debería haberse hecho desde la Constitución de 1988, en relación con el antiguo artículo 16 de la Ley 6.368, de 1976. La doctrina, de manera sustancial, ya venía afirmando, desde finales de la década de 1980, que la penalización de la posesión para consumo personal no es compatible con los principios de intimidad y vida privada, además de la no incriminación de la autolesión”.
"El Tribunal Supremo cumple con su mandato. La existencia del Tribunal Supremo Federal no tiene sentido si no es para defender derechos fundamentales en una situación como esta", afirma Pedro Serrano. "Cuando cometo el acto, debo poder predecir la reacción del sistema de justicia penal. Sin una comprensión clara de qué porcentaje de posesión de marihuana constituye tráfico, no tengo previsibilidad, y la decisión recae en la policía. Es una facultad incompatible con quienes aplican la ley. El Tribunal Supremo debe estipular la cantidad para que los ciudadanos sepan qué pueden y qué no pueden hacer".
Lenio Streck, sin embargo, tiene una opinión diferente: «Si bien podemos reconocer las buenas intenciones y los méritos de una decisión sobre el consumo de marihuana y sus repercusiones, parece claro que esta tarea no le corresponde al Tribunal Supremo, al menos no en el sentido de construir una tesis jurídica como si fuera una regla general para el futuro. Aunque el Parlamento no se beneficie mucho, eso no significa que el Poder Judicial pueda ocupar su lugar. Al Poder Judicial le importa el pasado; al Poder Legislativo, el futuro».
El legislador, afirma el constitucionalista, no dejó ninguna laguna al omitir la distinción entre traficantes y consumidores de drogas. "Lo habría hecho si el poder judicial hubiera fallado, mediante una acción de inconstitucionalidad por omisión o un recurso de apelación (Appelentscheidung), y el legislador no hubiera hecho nada. En este caso, fue una decisión activista, incluso con, y subrayo, buenas razones. De hecho, he dicho desde hace tiempo que no se deben sentar precedentes para el futuro. Los precedentes no nacen de los precedentes".
