"Un día pedirán perdón por las denuncias, tal como lo hicieron por apoyar a la dictadura".

Por Sérgio Rodas, en conjur En 1964, entidades como el Colegio de Abogados de Brasil y el Grupo Globo apoyaron el golpe militar que depuso al presidente João Goulart e instauró una dictadura en el país. Solo con el paso de los años, estas instituciones admitieron su error. De igual manera, algún día se disculparán por glorificar los acuerdos de culpabilidad y convertir este instrumento en la base de los procesos penales, violando los derechos y garantías fundamentales. Esta es la convicción del abogado penalista Nelio Machado, socio de Nélio Machado Advogados.

Defensor de presos políticos durante la dictadura militar, Machado afirma que era más fácil ser abogado defensor en aquel entonces que hoy. Según él, la ola de punitivismo impulsada por la Operación Lava Jato y sus acuerdos de culpabilidad ha crecido hasta el punto de casi criminalizar la abogacía. Al mismo tiempo, el Ministerio Público y los jueces severos son aplaudidos por la opinión pública.

Un ejemplo de esta discrepancia, según el abogado penalista, está en convicción del exgobernador de Río de Janeiro, Sérgio Cabral (PMDB), a 45 años y 2 meses de prisión. "Habría sido mejor haber decretado cadena perpetua", ironiza, recordando que Elize Matsunaga, quien asesinó y desmembró a su esposo, ha recibido condena a 19 años y 11 meses.

Gran parte de la culpa de estos excesos reside en la forma en que se han utilizado los acuerdos de culpabilidad en Brasil, señala Machado. Afirma que se obliga a los acusados ​​a confesar, critica la exagerada importancia que se da a la información de los colaboradores y argumenta que un juez que aprueba un acuerdo de este tipo no debería poder juzgar casos que utilicen su información.

A pesar de criticar el acuerdo de culpabilidad firmado por los ejecutivos de JBS, Machado apoya su rescisión directo. Especialmente porque recordar "La colaboración es una anomalía", declara.

Sin embargo, el abogado penalista cree que el Tribunal Supremo Federal debe avanzar en la discusión de este instrumento legal. Un punto que el tribunal debería modificar, en su opinión, es la posibilidad de que una persona mencionada en un acuerdo de culpabilidad impugne el acuerdo, algo que los ministros... comprendido Puede que no sea posible. El abogado cree que esto debería permitirse si se demuestra que la cooperación implicó omisiones, favoritismo y fraude.

En entrevista con ConJur, dada en su oficina en el centro de Río de Janeiro, Nélio Machado también criticó la ejecución de las penas antes de la sentencia definitiva de condena, lamentó que los abogados jóvenes no estudien el pasado y defendió que los jueces deberían adquirir más experiencia antes de ingresar a la profesión.

Lea la entrevista:

ConJur — ¿Cómo la regulación de los acuerdos de descargo por la Ley 12.850/2013 ha cambiado las investigaciones de organizaciones criminales?
Nelio Machado —En primer lugar, la terminología empleada en las nuevas y extravagantes leyes del país es totalmente errónea. Si analizamos la historia, el Código Penal de 1940 se concibió durante el Estado Novo, con el mundo en guerra. Creó el delito de pandillas, al igual que en Estados Unidos también existía el delito de conspiración. Estos delitos buscaban perseguir a quienes no tenían una definición clara que justificara un proceso penal. El concepto de crimen organizado es una derivación del delito de pandillas.

De hecho, existe una gran imperfección desde un punto de vista dogmático al considerar la existencia de dicho delito. Adoptamos el crimen organizado como un tipo de delito distinto con base en la Convención de Palermo, pero sin una reflexión más profunda. Brasil ha seguido el camino de leyes extravagantes en materia penal, lo cual constituye un grave error. El difunto profesor Raúl Chaves argumentó que todo el Derecho Penal debe compilarse en un solo documento legal, el Código Penal. No debería haber una Ley de Prensa, una Ley de Seguridad Nacional ni una Ley de Crímenes Atroces. Esto se debe a que la ley fue hecha para todos, no solo para los eruditos y los juristas. Por lo tanto, el delito de pandillas no debería existir, al igual que el llamado crimen organizado. Es necesario castigar el acto delictivo por lo que representa en términos de acción concreta, es decir, robo, hurto, violación, etc. No hay necesidad de esta etiqueta de organización criminal. Así como no había necesidad de crear crímenes atroces. Esto se remonta a 1990, cuando el empresario Roberto Medina fue secuestrado en Río de Janeiro. Debido a esto, se creó la Ley de Crímenes Atroces, y el aumento de la criminalización resultó en mayor inseguridad, ya que Brasil llegó a tener la cuarta tasa de encarcelamiento más alta del mundo. Y esto no mejoró en absoluto la seguridad de las personas. Además, comenzaron a crear normas que, en principio, implicaban mantener a las personas en prisión por más tiempo. Cuando una persona está en prisión, la perspectiva de mejora es la idea de que podría recuperar su libertad.

El derecho penal establece una sanción, pero también debe brindar la oportunidad de reinserción social. El Estado sale ganando; el condenado, perdedor, a merced del Estado. Conocemos la realidad de nuestras cárceles. Peor aún, sabemos que aproximadamente el 40% de la población carcelaria brasileña está compuesta por personas que aún no han sido juzgadas definitivamente. Y la solución que están encontrando ahora es la peor posible. Juzguemos rápidamente para legitimar la prisión provisional como prisión definitiva. El concepto de organización criminal es erróneo. Es necesario castigar las acciones. De igual manera, creo que la tipificación del lavado de dinero sería incluso cuestionable. Porque el lavado de dinero, tal como lo utilizan, es mucho más un agotamiento de un delito anterior, por ejemplo, en el caso de la corrupción. Así que basta. No es necesario decir que lo gastado con dinero proveniente de la corrupción corresponde a otro delito de lavado de dinero. Aquí hay una falta general de comprensión de un principio básico, que sería el aparente conflicto de normas. Les pongo un ejemplo: una chequera. Alguien roba a un tercero, falsifica la firma, va al banco y cobra el dinero que no le pertenece. Si lo analizamos con rigor, sin una perspectiva finalista, diríamos que existe el delito de hurto, el de falsificación y el de estafa. Pero no, solo existe un delito, que engloba a todos los demás. El Derecho Penal que yo aprendí era un Derecho Penal humanista, un Derecho Penal en el que un delincuente primerizo sin antecedentes penales recibía una pena menor, no una pena completamente desvinculada del principio de razonabilidad, una lección que viene de Cesare Beccaria. Así pues, la primera observación que me gustaría hacer es que deberíamos simplificar el Derecho Penal. Hemos sofisticado demasiado el Derecho Penal, con leyes que nadie entiende, con leyes que cambian mucho con cada acontecimiento de gran repercusión.

Esto nos lleva al tema de la negociación de penas, que no es más que una denuncia. Nuestra tradición nunca ha sido favorable a la institución de la denuncia ni a la negociación de penas. A lo sumo, sería una mera atenuante en la sentencia. Cuando comencé a ejercer la abogacía, tras el golpe militar de 1964, el Acto Institucional n.º 5 establecía que un acusado que actuara en su defensa denunciando a un colega —y existía la tortura— era marginado del grupo. Y en el tribunal, se retractaban de sus declaraciones y alegaban que la conducta era consecuencia de la coacción y la tortura. En ocasiones, la tortura resultaba en muertes, que se ocultaban mediante desapariciones. Si nos remontamos a la historia, a los franceses que se adhirieron al nazismo se les llamaba «colaboradores», y esa palabra se volvió peyorativa. «Soplon» también se ha considerado una mala palabra desde la infancia. Así pues, cuando pensamos que el camino a la justicia es la denuncia y damos más importancia a Joaquim Silvério dos Reis que a Tiradentes, algo anda mal. En verdad lo que tenemos es un gran desorden.

Y de repente, comentaristas que no entienden nada de derecho, pero que de alguna manera se entusiasman con el castigo, han cobrado mayor importancia. Existe otra inconsistencia aquí, porque hace tiempo, cuando se discutía el Derecho Penal en eventos internacionales y estudios académicos, se defendía el abolicionismo. El Derecho Penal es inútil; empeora mucho la situación de las personas que cuando fueron a la cárcel. Desde 1215, el mundo ha evolucionado con la garantía del debido proceso. Hemos tenido la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Revolución Francesa, la Ilustración, la Carta de las Naciones Unidas, la Idea Fundamental, el Pacto de San José, la idea de que toda persona se presume inocente. Y la Constitución es muy clara al respecto, al afirmar que la inocencia se presume y que el encarcelamiento solo es legítimo tras una condena firme e inapelable. Todo este marco normativo, ideológico, correcto y progresista, que representó una especie de respuesta a los años más oscuros de la dictadura, se transforma repentinamente por la práctica judicial, por jueces que combaten el crimen y que no juzgan, sino que participan en la investigación: otra excrecencia de Brasil.

En Estados Unidos, no existe un juez que apruebe acuerdos de culpabilidad. Lo que existe allí es una negociación entre la fiscalía y la defensa. Es una aberración legal que un juez avale un acuerdo de colaboración entre las partes. El juez debe ser neutral, no puede tomar partido. No necesita saber absolutamente nada de nada. Debe deliberar según su conciencia. Otro problema muy grave que nos aqueja es la persistencia del llamado juez único que toma decisiones. El juez de primera instancia tenía control sobre los tribunales superiores, pero últimamente, también debido a la publicidad opresiva, el tribunal, para no molestar al público, confirma la decisión, y los demás tribunales, con el pretexto de que están distantes y no pueden examinar pruebas, o porque la decisión aislada no puede ser revisada, no la examinan, o si lo hacen, avalan la decisión anterior. En otras palabras, cuando se dice aquí que hay varias instancias, es una falacia. No hay múltiples instancias en Brasil; Hay un solo juez que decide solo y participa en la investigación, por lo que carece del requisito de imparcialidad. En la Operación Satiagraha, defendí a Daniel Dantas. Y el relator del Habeas Corpus en el Supremo Tribunal Federal fue el ministro Eros Grau. Y él despotricó contra esta situación, diciendo algo así como: «Bueno, he oído todo sobre tu vida, avalé la investigación, conozco tus llamadas telefónicas, tus contactos, tus conexiones, y estoy absolutamente convencido de tu culpabilidad, pero ahora voy a interrogarte, y tal vez en unos minutos me convenzas de que estoy equivocado». Y luego propone como mejor solución la suerte de las ordalías, la prueba de fuego medieval.

ConJur — ¿Significa esto que la profesión jurídica se está degradando en Brasil?
Nelio Machado —Cuando comencé a ejercer la abogacía, los abogados eran vistos como figuras esenciales, según lo estipulaba la Constitución, en la administración de justicia. Incluso la prensa, que sufría persecución, se identificaba con los abogados. Era como si la prensa y los abogados estuvieran unidos en la lucha por el restablecimiento del Estado Democrático de Derecho. Paradójicamente, llegó la llamada Constitución del Ciudadano, y los abogados fueron marginados, acosados, tratados como si fueran figuras despreciables. Y el Ministerio Público, de repente, adquirió un prestigio sin precedentes: desde la Constitución de 1988, incluso se considera el cuarto poder del gobierno, con una monumentalidad extraordinaria, dados los edificios con los que cuenta y los recursos materiales. Basta compararlos con los de la Defensoría Pública: de repente, las personas importan menos y la acusación más. Por otro lado, el ejercicio privado de la abogacía se considera un lujo. Es decir, quien contrata a un abogado ya es visto con cierto prejuicio.

La Ley Complementaria 75/1993, ley orgánica del Ministerio Público, le otorga poderes absurdos. Por ejemplo, la Constitución incluye una disposición en el artículo 144, que trata sobre las facultades de investigación, que deja claro que el Ministerio Público no debe investigar para no verse contaminado por la investigación. Pero lucharon con tanta fuerza, se movilizaron tanto, que la gente salió a las calles contra la PEC 37, sin siquiera saber qué es una PEC... Lucharon por las facultades de investigación del Ministerio Público, facultades que, en cierto modo, permanecen ocultas cuando un abogado quiere ver una investigación. Antes, si un abogado quería ver una investigación, iba allí, observaba y luego traía a su cliente. Hoy, no. Se les arresta, se les lleva, para sorprenderlos y, en consecuencia, para obtener pruebas. Esto no es el debido proceso legal, es una completa antinomia, una subversión absoluta de lo que debería ser el proceso penal. Volvamos al pasado. Bajo el régimen militar era malo, el abogado no podía entrar, era absurdo.

Pero en el juicio, se argumentó que las pruebas se habían obtenido durante la investigación. Cuando se torturó al ciudadano, prevaleció la prueba judicial. Cuando se permite la interceptación telefónica, no solo se priva al investigado del derecho a no autoincriminarse, lo cual es absurdo porque se está desprotegido y por teléfono se dicen cosas que no son necesariamente ciertas, sino que a veces existe animus jocandi (intención de bromear); de alguna manera, se está haciendo una broma, se está haciendo una observación, como si se estuviera conversando en una mesa, en casa, en un bar, y esto se considera incriminación penal. Hoy en día, las pruebas obtenidas ilegalmente se tratan con impunidad. Es decir, se admiten como si el fin justificara los medios, cuando en realidad nunca podría ser así, de lo contrario se podría tolerar la tortura. Estamos siguiendo el modelo de negociación estadounidense de forma errónea. Su modelo de negociación es cultural, el nuestro no. En cambio, allí, si alguien negocia y menciona la colaboración o la denuncia, normalmente solo habla una vez. Si mienten, se acabó. Aquí incluso tienen un retiro de denuncias, algo completamente absurdo. Es como un coche: tiene un tornillo suelto, así que apretémosle la rueda. Le dan una connotación totalmente engañosa porque no pueden perder la denuncia. Esta última [de JBSEsta es una situación extremadamente controvertida que todo el mundo sigue, sin revelar de qué se trata, donde no hay debido proceso, ni castigo, y la gente puede irse de Brasil sin ningún tipo de reprimenda... Es insostenible. Y esto no es transparente.

ConJur — ¿Está mal redactada la Ley 12.850/2013?
Nelio Machado — La ley contra el crimen organizado está muy mal redactada; las penas que se aplican son completamente desproporcionadas. Se está utilizando la acumulación de penas de forma completamente ilógica, por no mencionar el uso de la prisión como método coercitivo para obtener confesiones. Luego viene el argumento de que "varias personas confesaron o colaboraron sin ser arrestadas". Esto no es cierto, porque llegó la noticia de que serían arrestadas, pero no lo serían si confesaban. Por no mencionar la coincidencia de que los abogados de los informantes se convirtieran repetidamente en abogados de aquellos a quienes confesaron. Desde una perspectiva penal, esto es, como mínimo, dudoso, por no mencionar la ética y los controles internos del Colegio de Abogados de Brasil (OAB), que también ha flaqueado por haberse preocupado más por la percepción que por la defensa. Esto ha sido así desde el caso Collor. Evaristo de Morais escribió un artículo, "El abogado penalista, este agraviado", porque cuando defendió a Collor, su adversario, fue condenado al ostracismo por su propio colegio profesional, al que tan bien había servido.

Así pues, nuestro papel hoy se percibe negativamente, se malinterpreta, y este equilibrio debe replantearse desde una perspectiva muy diferente a la actual. No creo que la negociación de sentencias haya llegado para quedarse. Creo que este último episodio obligará a una revisión. Muchos de los que cooperaron deben estar pensando: "¡Vamos, no fue equitativo!". Quienes más tenían no recibieron castigo, quienes menos recibieron castigos más severos, y quienes no cooperaron terminaron con penas severas. Peor aún, están malinterpretando el principio constitucional de duración razonable de los procedimientos. Este principio fue consagrado en la Constitución para permitir que una persona mayor disfrute de cualquier beneficio durante su vida, pero se está utilizando en contra del derecho a una defensa plena. Vamos a acelerar el proceso para condenar rápidamente y ejecutar de inmediato, es decir, para avalar que el arresto temporal se transforme en prisión preventiva, seguida de una condena judicial. Las medidas cautelares solo pueden utilizarse excepcionalmente.

Brasil es un país tan singular que, cuando se afirmó que el encarcelamiento era perjudicial y debía evitarse, se modificó el Código de Procedimiento Penal con la introducción del artículo 319, sugiriendo la sustitución de la prisión preventiva por medidas alternativas. ¿Qué ocurrió en la práctica? No solo se mantuvo la prisión preventiva, sino que, cuando no procedía ninguna medida restrictiva, se aplicó el artículo 319. Anteriormente, si se interponía y se concedía un hábeas corpus por falta de motivos razonables para determinar dicha medida restrictiva, la persona era puesta en libertad. A veces con medidas cautelares, como comparecencias semanales, mensuales o trimestrales, y excepcionalmente, también con la confiscación del pasaporte. Ahora eso ha cambiado. Recientemente ocurrió algo curioso en Río de Janeiro. El estado no contaba con suficientes tobilleras electrónicas, y en lugar de liberar a la gente, se la encarcelaba. ¿En qué mundo vivimos? Y la gente se complace en la maldad, en el sufrimiento, olvidando que cualquiera puede verse afectado por todo el peso de la ley, y que lo mínimo que se puede exigir es que se respeten las garantías fundamentales. Cuando no respetamos los derechos de alguien, nuestros propios derechos pueden ser violados.

La gente está entusiasmada con la represión, pero no se da cuenta de que la seguridad pública no mejora, de que la prisión es buena para los desfavorecidos. Ahora empiezan a pensar que es un ejemplo para quienes visten traje y corbata. Pero el hecho de que alguien esté en mejor situación económica, cultural y social no significa que la sociedad deba ejercer cierto tipo de... vendettaEs casi una paradoja: puedo defender a una persona más humilde en un juicio con jurado y, en cierto modo, lograr que se defienda en libertad. Pero si un caso capta la atención de los medios, las dificultades son enormes porque tiene una connotación de indignación popular, lo que lleva a un verdadero atrincheramiento punitivo. Y entonces el Derecho Penal se convierte en algo insano; la gente se alegra porque alguien sufre. Encarcelaban a gente sin posibilidad de visitas de abogados ni familiares. Solo visitas de 20 minutos en una sala de visitas. Obviamente, después de un tiempo, ocurre un milagro. "¿Quieres cooperar?" "Sí. No quiero, pero lo haré". Entonces alguien le pregunta al preso: "¿Cooperaste espontáneamente?". Respuesta: "Claro que sí". Verdad: claro que no.

ConJur — ¿Podría esto equipararse a la tortura?
Nelio Machado —Es una forma sofisticada de tortura. La tortura en la que el torturador tortura y la persona torturada sabe que está siendo torturada es un juego brutal. La otra es sutil, pero no menos perversa. Y, fundamentalmente, existe una especie de engaño generalizado, y la gente consiente en el engaño. Cuando hay un caso penal en el que cuatro o cinco acusados ​​terminan confesando, algo anda mal. Eso no es normal. Y el papel del abogado es la confrontación, establecer límites entre los actores del castigo y el acusado; como mínimo, el cumplimiento de las garantías de la ley. Por cierto, el difunto ministro Teori Zavascki, al juzgar un caso de habeas corpus, dijo: «Sería medieval suponer que alguien fue arrestado con el propósito de obtener una confesión o colaboración». La frase es impactante. Diría que es incompatible con las garantías de la Constitución. De hecho, siendo severa, desde una perspectiva crítica, es medieval.

ConJur — El año pasado, el senador Renan Calheiros (PMDB-AL) abogó por una reforma de la Ley de Organizaciones Criminales para prohibir los acuerdos de culpabilidad con los acusados ​​bajo custodia. ¿Qué opina de esta propuesta?
Nelio Machado —Es totalmente cierto. Cuando se recurre únicamente a la negociación de sentencias, el Estado renuncia a su capacidad de investigación. Y hay otro detalle: cuando el Estado pone a alguien con una grabadora oculta a hablar con un cómplice, y entonces uno se beneficia y el otro sufre, eso es, de hecho, una inversión dogmática de principios básicos. Según la sana doctrina, es posible grabar a alguien si se es víctima de extorsión, de alguien que, de alguna manera, quiere perjudicarte. Pero si eres cómplice, si participas en una conducta contraria a la ley, esa grabación es ilegal. Yo me salgo con la mía y el otro sufre. Esto viola el artículo 29 del Código Penal: quien comete un delito incurre en las penas previstas para él, según su culpabilidad. Lo que hace la negociación de sentencias es lo siguiente: se erradica el artículo 29. Quien sea compinche del juez o lacayo del Ministerio Público recibirá un trato indulgente. Cualquiera que sea hostil, es decir, que diga "Quiero la dignidad para defenderme", recibirá lo que se merece. Nuestra sociedad ha perdido por completo la noción de lo justo, de lo equilibrado. Hoy en día tenemos alrededor de 200 acuerdos de culpabilidad; es inimaginable.

Además, según la tradición estadounidense, el cabecilla puede ser denunciado, pero no puede denunciar. Y lo que ocurre aquí es que, con el tiempo, están aceptando denuncias desde arriba. Mi postura personal y la de mi firma son de absoluta intransigencia con esta institución. No solo yo, otros abogados piensan igual. Antes éramos mayoría, hoy somos minoría. Pero luego viene una hermosa frase de Darcy Ribeiro, el antropólogo, que dice algo así como: «Fracasé en todo lo que intenté en la vida. Pero odiaría estar en el lugar de quienes me derrotaron». Así que, si tengo que ser derrotado, lo prefiero así. Y he sido derrotado, porque en estos casos generalmente entro y salgo, porque cuando entro, propongo una lucha, propongo una defensa, propongo discutir la competencia.

Este caso tan tristemente célebre que está ocurriendo en Paraná no debería estar ahí."Operación Lava Jato"Porque esta importante empresa, la más grande de Brasil [Petrobras], tiene su sede en Río de Janeiro, y el criterio de prevención que se ha mantenido en las decisiones es un criterio subsidiario del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal. Lo que determina la jurisdicción es el delito más grave y el mayor número de delitos. En otros casos, es decir, si estos dos contextos no prevalecen, se aplica la prevención. Todo se ha invertido.

ConJur — ¿Cómo evalúa las sentencias impuestas por la Operación Lava Jato? ¿Son justas o demasiado severas?
Nelio Machado Las sentencias que he visto son más severas que las de homicidio triplemente agravado. Y además, existe la presión familiar. La familia termina por no poder resistir. Así que, aunque el preso no quiera cooperar, se ve obligado a hacerlo. Cooperar no significa, en esencia, aceptar la culpa, porque ni siquiera existe un criterio riguroso para verificar la verdad. La llamada prueba corroborativa es algo aleatorio. Se requiere el sello del juez, y es como si la hubiera examinado cuando, en realidad, ni siquiera hay tiempo suficiente para examinar nada. Esto no se llama juicio; es una ratificación irrestricta de lo acordado de una manera que no es necesariamente equitativa ni justa.

ConJur — ¿El acuerdo de delación, regulado por la Ley 12.850/2013, es compatible con el sistema procesal penal y penal brasileño?
Nelio Machado —Para nada. Es defectuoso. Primero, porque es una copia servil y mal hecha. Segundo, con una flexibilidad excesiva, el juez no podría participar en el acuerdo de culpabilidad, y si lo hiciera, no podría juzgar. Así que es erróneo desde cualquier punto de vista. Y creo que ningún juicio que pudiera implicar privación de libertad, como ocurre en la mayoría de los países civilizados, podría decidirse sin una audiencia pública y oral, con la presencia de la prensa, incluso para presenciar el juicio. Porque en estos casos de alto perfil, especialmente los de Paraná, las audiencias no son públicas. La prensa se queda fuera, y lo que vemos en televisión después es una versión editada, y la escena se centra en la persona que declara. Se pierde la visión general. Además, se podrían evitar muchos testimonios. Hay personas que declararon cien, doscientas veces. ¿Por qué? ¿Acaso el goteo constante desgasta la piedra? No, es posible reunir a todos en un auditorio y determinar que las pruebas serán válidas para todos los casos.

El juicio de la Acción Penal 470, el caso del mensalão, en el Supremo Tribunal Federal, duró mucho tiempo porque empezó tarde y terminó temprano. Empezó a las 14:00 y terminó antes de las 20:00. Llevé a cabo juicios en el Tribunal Militar para 83 acusados, donde requisaron un auditorio del Comando Militar de la Fuerza Aérea, y en diez días, resolvimos todo. Participé en la Operación Mosaico, que también involucró a 80 acusados; el jefe de la policía federal era Romeu Tuma, que también duró unos diez días. Y mire, cuando empecé a ejercer la abogacía, cada magistrado del Supremo Tribunal Federal tenía uno o dos asesores. Hoy ni siquiera sé cuántos hay. Y muchas veces el voto no se emite con base en el estudio directo. Claro que es justo y legítimo tener asesores, los tengo en mi despacho, pero el trabajo del juez debe ser personal. La frase viene del latín sentire, ¿quién puede sentir? Los que han estudiado: los jueces. Por no hablar de la permanencia en el cargo. El Supremo Tribunal Federal, por ejemplo, creó, a pesar de las objeciones de dos magistrados, Celso de Mello y Marco Aurélio, la figura del juez auxiliar, que no es más que un juez ordinario de primera instancia que juzga casos de jurisdicción original. Ahora bien, es como poner a un capitán a juzgar a un general: es una subversión. La Constitución habla de jurisdicción para "procesar y juzgar". En la Acción Penal 470, el magistrado Joaquim Barbosa, ponente del caso, no escuchó a ningún testigo ni interrogó a ningún acusado. Y el dictamen tiene más de mil páginas. Eso es erróneo.

ConJur — Una crítica recurrente es que los procesos son demasiado largos debido a las múltiples posibilidades de apelación. Y esto terminaría congestionando la Corte Suprema, alejándola de su función como tribunal constitucional. ¿Está de acuerdo con este argumento?
Nelio Machado Esta comparación con otros sistemas no tiene sentido. Los tribunales de primera instancia no son de alta calidad. Los tribunales de segunda instancia tienden a avalar la decisión de primera instancia. En el Tribunal Superior de Justicia y la Corte Suprema, algunos dicen erróneamente que no son tribunales creados para impartir justicia, sino para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia. Y luego se ven envueltos en pequeñas disputas, "cuestionados, no precuestionados". Hay muchos juicios abstractos sobre temas como "¿está prohibido prohibir o no prohibir?", como el tema del aborto en casos de anencefalia. No es que estos no sean temas importantes, pero quizás más importante que todo eso es que la Corte Suprema respete su tradición como garante de las libertades, un centinela de la Constitución. Es el último baluarte, la última oportunidad. Así que cuando la Corte Suprema dice que el hábeas corpus es un obstáculo, que hay demasiadas peticiones de hábeas corpus, está rompiendo con su vocación.

ConJur — ¿Ha habido un cambio en el perfil de los abogados penalistas? ¿La nueva generación se centra demasiado en los resultados, sin darle tanta importancia a las luchas necesarias para lograr garantías fundamentales?
Nelio Machado —Usaré una frase de Nelson Rodrigues: "Envejecer". Porque muchas veces los jóvenes no han vivido lo que pasó antes, aunque no sea su culpa. Pero pueden recuperar, mediante el estudio histórico, lo que ocurrió antes. He oído decir: "Ah, porque la obra de Nelson Hungria, el mayor estudioso brasileño del derecho penal, no está actualizada". ¿Cómo es que no está actualizada? ¿Acaso Voltaire, Platón y Aristóteles están desactualizados? Me niego a aceptarlo. Los jóvenes tienen la obligación de estudiar el pasado. Y al estudiar el pasado, deben saber que existió el Estado Novo, que existió el nazismo, que existió el fascismo, que existió el golpe de Estado de 1964, que existió el Acto Institucional n.º 5. Deberían leer clásicos, como *Psicología Judicial*, de Enrico Altavilla, que dice que en boca de alguien que cometió un delito para salvarse, es mucho más fácil encontrar mentiras que verdades.

Falta cultura humanística y respeto por el pasado. Vivimos en una cultura de modernidad, juventud, belleza, estética, la oficina ordenada, la oficina corporativa. El ejercicio de la abogacía no es un negocio. El ejercicio de la abogacía es una vocación, es hacer el bien, es proteger a una persona en una relación desigual frente al poder abrumador del Estado. Cito a Roberto Lira: «Hasta el peor de los criminales lleva dentro la chispa de su redención». La sociedad no está hecha de ascetas. El crimen es un comportamiento humano, ha existido desde el principio del mundo y en todas partes. No tiene sentido intentar crear una especie de eugenesia en términos de la sociedad perfecta; no lo será. Y cuando haya una transgresión, que la sociedad ejerza cierta moderación, utilizando el duro metal de la ley, que no debería infligir más daño que la herida causada por el propio delito. Necesitamos un retorno a las tradiciones de la inteligencia, y esto aplica a todos: abogados, fiscales y jueces. Cuando miramos a la antigua Corte Suprema, a Evandro Lins e Silva, a Vitor Nunes Leal, a Hermes Lima, es como una constelación de sabios.

El juez de Inglaterra es reclutado entre los abogadosEstos son los abogados consagrados. Aquí hay jueces, y no pocos, que terminan la carrera de derecho, hacen unas prácticas simbólicas, aprueban el examen de abogado, consiguen un coche oficial, un sueldo muy superior al de sus padres y luego empuñan una pluma con el poder de meter en la cárcel a quien les plazca. Esto es completamente irrazonable. En Estados Unidos no hay exámenes de servicio público. Los jueces son elegidos o nombrados, si son federales, por el presidente. Aquí, es un examen competitivo, pero el examen no es una garantía total de calidad. Quizás alguien sin examen, pero forjado por su amplia experiencia, podría ser mejor. En Inglaterra, los jueces rondan los 50 años o más. Aquí no es así. Hay jueces por ahí, a quienes no quiero nombrar, muy celebrados, que solo tienen dos o tres años de práctica legal. Luego juzgan un tipo de caso y eso es todo. Es la gota que colma el vaso. Bueno, no necesitamos copiar a Inglaterra; simplemente incluyamos al menos diez años y pruebas de que ejercieron la abogacía. El propio Ministerio Público, cuando yo empecé a ejercer, tenía una carrera unificada, que incluía a los defensores públicos, y luego la persona ascendía a fiscal. El error fue el ascenso; creo que lo correcto es seguir trabajando juntos, pero con la opción de convertirse en defensor público con el mismo estatus en el Ministerio Público. Ahora bien, hay algunas cosas curiosas. Algunos fiscales se convierten en jueces y se vuelven equilibrados e indulgentes. A veces, un abogado que era liberal se convierte en juez y se convierte en verdugo. Hay abogados que se convierten en jueces y no reciben abogados o no están dispuestos a ayudar. Empiezan a despreciar al acusado, al pobre acusado, al acusado apestoso. O entonces... vendetta La persona es importante y cree que debe ser muy estricto para demostrar su independencia. El juez debería pensarlo muy bien antes de enviar a alguien a la cárcel. Y creo que el juez debería tener el deber de visitar las cárceles. ¿Se convirtió en juez? Bueno, solo puede empezar a ejercer después de pasar tres meses visitando cárceles. De lo contrario, estará juzgando casos de arrendamiento, contratos de préstamo, cosas así. Pero no decidiendo el destino de sus semejantes.

ConJur — En Brasil, el Ministerio Público no tiene la facultad de sancionar. Por lo tanto, ¿puede negociar la condena de un informante?
Nelio Machado Mire, la negociación en este caso es muy básica. Es una propuesta, con aceptación o rechazo. Como un contrato de adhesión. Una negociación como un acuerdo de culpabilidad, por ejemplo, es razonable. Imaginemos a un chico atrapado con una cantidad de drogas que genera dudas sobre si es para consumo personal o venta. Entonces el fiscal, consciente de la duda, le dice al acusado, a su abogado: «Mire, aunque tengo dudas, propongo un acuerdo. Aceptemos la acusación de consumidor, no irá a la cárcel y, en cualquier caso, le servirá de lección para reflexionar mejor sobre su vida». Como abogado, tendría el deber de ser sensible a este tipo de acuerdos. Porque no estoy participando en un torneo, en una competición. Estoy participando en un proceso legal en el que debo buscar la mejor solución para mi cliente. Pero no veo que la mejor solución para mi cliente sea cargar con el estigma de haber sido un cobarde, de haber actuado mal y, para salvar el pellejo, entierra a sus amigos, a sus compañeros. En este sentido, la ley del hampa es más equilibrada que este sistema de justicia higienizado y ficticio, que quizá deja a quien actúa así con peor conciencia que aquel que acaba siendo blanco del dardo envenenado de su cómplice de ayer.

ConJur — En el caso “Lava Jato”, ¿realmente se están ignorando más herramientas de defensa como el Habeas Corpus que en otros juicios?
Nelio Machado Lo que ocurrió fue lo siguiente: las decisiones tomadas en Paraná fueron confirmadas por el Tribunal Regional Federal de la 4.ª Región, en Porto Alegre. Después, cuando el caso llegó al Tribunal Superior de Justicia (STJ), hubo una demora excesiva en la sentencia por alguna razón que desconozco; en lugar de un ministro, el ponente fue un juez llamado de Santa Catarina, que tardó meses en juzgar. Incluso presentamos un recurso de hábeas corpus ante la Corte Suprema por delegación de justicia, quejándonos de la demora. Cuando llegaba a la Corte Suprema, solían invocar el Precedente 691 para evitar examinar la solicitud. Si el tribunal no juzgaba y yo discrepaba con el ponente, la Corte Suprema no juzgaba, argumentando que no procedía examinar un acto emanado del ponente. Así que, cuando se decía que las decisiones se confirmaban, era una verdad a medias. Porque hubo muy pocas decisiones reales de la Corte Suprema. Después de eso viene esta historia de los cambios de ponentes.

Soy de la época en que la selección de jueces en los casos de habeas corpus era pública; se elegía una pelota y se podía observar. Ahora hay un algoritmo, que no entiendo, y luego le toca a quien le toca, y así, ciertas prácticas cambian, y el panel ahora puede juzgar; antes, todo se hacía en sesión plenaria. Dicen que hay demasiado trabajo, pero personalmente, creo que el Tribunal Supremo Federal solo podía funcionar en sesión plenaria. Nadie considera dividir la Corte Suprema estadounidense en paneles. ¿Ah, hay demasiado trabajo? Bueno, tiene que haber una solución; dejemos lo prioritario ahí. Además de las diferencias que existen entre los paneles. Y también hay una sobreexposición del Tribunal Supremo. Ahora con Tite ha mejorado, pero hubo una época en que se elegía al equipo estelar del Tribunal Supremo, los 11, y no se elegía al equipo estelar de Felipão o Dunga. Antiguamente, los jueces más importantes de la Corte Suprema caminaban por la calle sin que nadie supiera quiénes eran. Es difícil encontrar una entrevista con un juez de la Corte Suprema de Estados Unidos. Son realidades diferentes; no estoy criticando, estoy constatando un hecho. Eso se debe a que no soy juez, y si hablan de ello es porque ha habido una demanda inusual sobre el Poder Judicial, debido a la inercia y el descrédito del Poder Legislativo, lo que ha resultado en un número excesivo de casos ante la Corte Suprema.

ConJur — ¿Es la jurisdicción especial para altos funcionarios la responsable última de la tan publicitada impunidad de los políticos en Brasil?
Nelio Machado Eso no es cierto. La mayor prueba es que el escándalo del llamado 'mensalão' fue juzgado por el Tribunal Supremo y hubo numerosas condenas, pero se respetó de alguna manera el debido proceso, ya que las personas fueron encarceladas tras agotar el proceso penal. Y la jurisdicción especial para altos funcionarios también tiene una desventaja, ya que el condenado no tiene las mismas opciones de apelación que tendría si el caso se juzgara en primera instancia. De hecho, la jurisdicción especial para altos funcionarios fue lo que permitió esta condena masiva en el escándalo del 'mensalão', porque si hubiera sido en primera instancia, todavía estaríamos discutiendo apelaciones hoy. Este es un argumento completamente erróneo. Y es irrazonable que un expresidente de la República sea juzgado por un juez de primera instancia, un juez único, un juez joven. Es un grave error. Un expresidente de la República debería ser juzgado por el Tribunal Supremo Federal. Pero admitamos que los actos se cometieron después de su mandato. Pero, viéndolo desde fuera, es inconcebible que un episodio como la historia que cuentan sobre la propiedad de Atibaia o el apartamento triplex, asuntos ocurridos en São Paulo, se juzgue en Paraná. No alcanzo a comprender ese alcance, incluso si hicieran el trabajo e intentaran vincularlo con dinero proveniente de Petrobras, etc. Es una exageración enorme. Peor aún, con este mecanismo de colaboración, es un juego amañado. En el caso de Atibaia, tendremos un acusado y un defensor, la acusación estará a cargo del Ministerio Público y todos los coacusados ​​son colaboradores. Así que es un juego injusto. No es un combate cuerpo a cuerpo. Un luchador es Cassius Clay [Muhammad Ali[Peleando simultáneamente contra George Foreman, Sonny Liston, Mike Tyson y todos los demás, lanzando puñetazos. Una situación absurda.]

ConJur — Algunos argumentan que, sin acuerdos de culpabilidad, todos estos esquemas de corrupción revelados por "Lava Jato" seguirían ocurriendo. ¿Está de acuerdo con este argumento?
Nelio Machado —Eso no es cierto, porque todo el mundo tiene procesos para acusaciones de corrupción, y esta institución de negociación de cargos no se usa generalmente en Europa. El [yex Canciller de AlemaniaHelmut Kohl, por ejemplo, fue investigado por contribuciones ilegales a campañas políticas. En España, vemos la participación de la familia real de vez en cuando. El jugador estrella Messi fue condenado por evasión fiscal; no tengo conocimiento de ningún acuerdo con la fiscalía. Ese es un argumento falaz que no se corresponde con la verdad. Si pensamos así, quizás sin tortura el VPR, el VAR-Palmares, Colina, AP, etc., no habrían sido diezmados. Si se investigan las investigaciones sobre tramas criminales en Brasil, casi ninguna se habrá basado en acuerdos con la fiscalía.

ConJur — ¿El Ministerio Público está abrazando la ideología punitiva y abandonando su papel de guardián de la ley?
Nelio Machado —El Ministerio Público ha dejado de ser el guardián de la ley y se ha convertido en el protector de los acuerdos de culpabilidad en los que participó, un logro fabuloso de la nueva eficiencia de los jóvenes fiscales federales, los campeones de la moral pública. Mi padre, Lino Machado, fue diputado federal y condujo un programa con el presentador Osvaldo Sargentelli, Pinga Fogo, en la década de 1960. Para provocarlo, Sargentelli preguntó: "Doctor Lino Machado, ¿hay jueces corruptos?". Y él respondió: "No, no hay jueces corruptos. Cuando un juez es corrupto, deja de ser juez y se vuelve simplemente corrupto". Entonces, cuando el Ministerio Público deja de ser el guardián de la ley, es menos un Ministerio Público y más un verdugo.

ConJur — Del mismo modo, ¿están los jueces tomando decisiones más punitivas?
Nelio Machado Un juez no puede combatir el crimen. Un juez no debería enojarse con el acusado. Un juez no debería ser un justiciero. Un juez debe ser juez y pensar en lo que puede hacer mejor por la sociedad. Leí un artículo de [...]fiscal federal DeltanDallagnol en FSP Afirma que si un juez de la Corte Suprema cambia de opinión, es como si estuviera garantizando la impunidad. Un momento, solo quien no piensa no cambia de opinión. No hay vergüenza en cambiar de opinión. Gilmar Mendes, por ejemplo, defendía exigir una condena firme e inapelable antes de ejecutar una sentencia, pero cambió de opinión. Ahora tiende a reconsiderar su postura. ¿Por qué? Porque hubo una audiencia donde varios defensores públicos, más que abogados privados, demostraron cuántas condenas se anulan en el Tribunal Superior de Justicia y la Corte Suprema.

ConJur — Pero, ¿la posición del ministro Gilmar Mendes de autorizar la ejecución de las penas después de confirmada la condena por el Superior Tribunal de Justicia (STJ) no viola la presunción de inocencia, dado que el artículo 5, LVII, de la Constitución establece que "nadie será considerado culpable hasta que se dicte sentencia condenatoria penal firme e inapelable"?
Nelio Machado —Creo que está mal. Debería haber dicho que la sentencia solo puede ejecutarse tras su confirmación por el Tribunal Supremo. Su postura carece de la profundidad que esperaba. Sin dudar de la sinceridad del argumento, ¿por qué el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) y no el Tribunal Supremo, si la Constitución habla de sentencia firme e inapelable? La última palabra la tiene el Tribunal Supremo, que es el pensamiento de Marco Aurélio. Marco Aurélio ha emitido medidas cautelares en las que afirma: «Cuando estuve en este tribunal, juré respetar la Constitución. La Constitución habla de sentencia firme e inapelable. Por lo tanto, si no hay motivo para la prisión preventiva, no arrestaré a nadie condenado en segunda instancia».

ConJur — Algunos abogados con más experiencia afirman que era más fácil ejercer la abogacía durante la dictadura militar que ahora. ¿Estás de acuerdo?
Nelio Machado Vivimos tiempos oscuros. Increíblemente, fui más feliz siendo abogado durante el régimen militar que presenciando lo que presencio hoy. Espero que la dictadura no regrese, claro que no, pero que regrese un sistema de justicia equilibrado. Todos los abogados reconocen unánimemente que el sistema de Justicia Militar, durante esos tiempos oscuros, funcionó mejor de lo que quizás hubiera funcionado el sistema de justicia común. En mi libro *Coraje*, dedicado a los abogados que sirvieron durante el régimen militar, escribí lo siguiente: “El tiempo pasó, pero la historia de honor y gloria permaneció. Los ejemplos impactantes de abogados que se trataron como iguales, que actuaron como si fueran parte de otra revolución, repetían en realidad el lema 'libertad, igualdad y fraternidad'. En otras palabras, lo que se veía en las acciones de los abogados era la observancia de una regla acuñada en metal precioso, haciendo eco de la expresión de Antagonus: 'Uno para todos y todos para uno'. No habría abogados mejores ni peores; todos alcanzaron la cima gracias a su dedicación y trabajo duro. Los honorarios no importaban; rara vez se cobraban, y muchos abogados nunca los recibían. El pan no importaba; el clamor por la libertad y la solidaridad prevalecía ante […] los perseguidos y sus familias. La condena se cernía en las sombras de un desorden que solo prolongaba las noches y convertía el sonido de la mañana en un sueño, una quimera y una fantasía. Ganamos la lucha con una resistencia digna y orgullosa, para honor y gloria de la abogacía brasileña.

Pero lo que importa es que voy a leer ahora: «Desafortunadamente, en la actualidad, se intenta disminuir y degradar el papel de los defensores de la libertad, favoreciendo la represión basada en metodologías modernas e invasivas, tan perversas como los métodos del régimen de excepción. Por lo tanto, es imperativo recordar, revivir y conmemorar a quienes fueron los abogados de ayer, especialmente para que su imagen, muchas ya distante de este mundo, se proyecte como referencia y guía para quienes mantienen compromisos idénticos a favor de una democracia verdaderamente real que defienda las libertades fundamentales». ¿Por qué los jóvenes abogados de hoy saben casi nada de esto? No lo han vivido. Y allí, el pan de la denuncia es pan fácil; el abogado no se expone, no corre ningún riesgo, es tratado como cómplice de quienes persiguen a sus clientes. No hay confrontación, no hay balón disputado, solo se patea hacia la portería sin portero. Si la pateas afuera, te hacen patearla otra vez hasta que entre. Por amor a Dios, esto no es justicia.