Revisar el acuerdo de Odebrecht no debería considerarse un tabú.
Los mensajes capturados en la operación de suplantación de identidad demuestran varias violaciones de las garantías constitucionales.
Por Valdir Simão, en Conjur – La reciente decisión del magistrado del Tribunal Supremo, Dias Toffoli, de suspender los pagos incluidos en el acuerdo de clemencia con Novonor SA (antes Odebrecht SA), ha tenido un gran impacto. En comentarios bastante duros y superficiales, algunos editoriales calificaron la medida de desvergonzada, una burla y un insulto a los brasileños.
Para un análisis honesto e imparcial, es importante conocer el objeto de la acción, así como el alcance de la decisión que se está debatiendo. También es necesario comprender mejor el acuerdo de clemencia, sus principios y requisitos fundamentales.
En resumen, la petición de la empresa, concedida por decisión del ministro, solicita acceso al material recogido durante la Operación "spoofing" para analizar la validez del acuerdo de clemencia que celebró con la Fiscalía Federal (MPF).
En caso de detectarse alguna ilegalidad o violación de principios fundamentales, la empresa solicita la revisión y corrección del convenio, incluyendo el suscrito con la Contraloría General de la Unión (CGU) y la AGU. Asimismo, solicita la suspensión de las obligaciones financieras hasta que se lleve a cabo dicha revisión, lo que evitará la posible rescisión del convenio de clemencia por impago.
Violaciones de garantías
La operación "spoofing" investigó el pirateo de cuentas de la aplicación de mensajería Telegram utilizadas por funcionarios públicos, incluidos fiscales y el entonces juez (Sergio Moro) a cargo de la Operación Lava Jato.
Los mensajes capturados, algunos de los cuales están transcritos en la petición, demuestran varias violaciones de las garantías y principios constitucionales aplicables a la administración pública y al sistema judicial, además de contener evidencia de que se ignoraron ciertos requisitos legales aplicables al acuerdo de clemencia.
Indulgencia e invasión institucional
Un acuerdo de clemencia es un instrumento previsto en la Ley Anticorrupción (LAC) en el que la empresa cooperante reconoce su responsabilidad por la comisión de un delito específico, aporta pruebas e identifica a los responsables, a cambio de una reducción de la pena y, si procede, la exención de la sanción de prohibición de contratar con la administración pública.
Los primeros acuerdos de clemencia en casos de corrupción fueron negociados por fiscales federales en el marco de la Operación Lava Jato, basándose en un ejercicio interpretativo denominado "microsistema anticorrupción brasileño", que buscaba legitimar a la Fiscalía Federal (FPF) para suscribir dichos acuerdos. Esto se debe a que la Ley de Lucha contra la Corrupción y el Crimen Organizado (LAC) otorga a la Contraloría General de la Nación (CGU) competencia exclusiva para firmar estos acuerdos dentro del ámbito del Poder Ejecutivo Federal.
Esta verdadera intromisión institucional ha generado diversos problemas, no solo en cuanto a la formalidad del instrumento de negociación, sino también por la falta de rigor metodológico en la fijación de las indemnizaciones y las sanciones. Esta es la principal fuente de incertidumbre jurídica en torno a los acuerdos de clemencia. Permítanme explicarlo.
Nueva negociación
Diversas resoluciones judiciales han reconocido la falta de legitimidad de la Fiscalía Federal (FFP) para suscribir acuerdos de clemencia, lo que ha obligado a las empresas a buscar nuevas negociaciones con la Contraloría General de la República (CGR) y la Fiscalía General de la República (FGR). De no hacerlo, se expondrían a sanciones administrativas (multas e inhabilitación) y a acciones legales por daños y perjuicios.
Por su parte, el Tribunal de Cuentas de la Unión (TCU) inició varios procedimientos de rendición de cuentas, rechazando la exoneración de responsabilidad de las empresas por los daños y perjuicios. De este modo, las empresas que habían llegado a acuerdos con la Fiscalía Federal vieron frustradas sus expectativas de reanudar rápidamente sus actividades.
El individuo a expensas del colectivo.
Otro tema sumamente relevante es que los acuerdos comerciales se negociaron conjuntamente con los acuerdos de colaboración de particulares, propietarios de negocios, gerentes y empleados, lo que en última instancia provocó que los intereses individuales de los involucrados prevalecieran sobre los intereses colectivos de la entidad comercial.
Instrumento de coacción
El principio que sustenta el convenio de clemencia es la preservación de la empresa, que cumple una función social como productora de riqueza y generadora de empleo e ingresos. Los argumentos presentados en la petición demuestran que el proceso penal, bajo la jurisdicción de la Fiscalía Federal, se utilizó como instrumento de coacción para obligar a la empresa a aceptar los términos del convenio, vulnerando así el principio de voluntariedad.
Desde un punto de vista financiero, el problema también es extremadamente grave, debido a la falta de una metodología estandarizada para calcular los importes y a la posible demanda de pagos indebidos.
Requisito acumulativo de sanciones
Las obligaciones financieras incluidas en un acuerdo de clemencia pueden consistir en una sanción, como una multa, o en una indemnización, como la reparación de daños. En cuanto a las multas, la normativa de la LAC establece parámetros para determinar el tipo impositivo aplicable a la facturación anual de la empresa.
Se trata de una sanción administrativa, cuya facultad originaria recae en el organismo público perjudicado, tras un proceso de rendición de cuentas que garantiza las debidas garantías procesales y el derecho a una defensa plena. No obstante, existe también otra sanción pecuniaria, prevista en la Ley de Indebida Administrativa (LIA), incluida en varios convenios de clemencia, aun cuando, en aquel momento, existía una prohibición expresa de transacciones, convenios o conciliaciones en los procedimientos judiciales por indebida administrativa.
La exigencia acumulativa de sanciones en virtud de la LAC (Ley de Infracciones Administrativas) y la LIA (Ley de Improbidad Administrativa) en los acuerdos de clemencia, en sí misma, constituye motivo para revisar los montos acordados, puesto que una reciente enmienda legislativa prohíbe esta acumulación, una disposición que, a mi entender, debería aplicarse retroactivamente ya que resulta beneficiosa para la empresa.
Reparación de daños
El elemento con mayor impacto financiero, y también el más subjetivo, es la indemnización por daños y perjuicios. Las normas que rigen los acuerdos de clemencia han evolucionado en cuanto al método de valoración en estos casos. Solo la parte indiscutible del daño, reconocida por la entidad jurídica o derivada de una resolución firme dictada en el marco del debido proceso administrativo o judicial, puede incluirse en la negociación del acuerdo.
Cabe señalar que, en el momento en que se celebraron los acuerdos en el marco de "Lava Jato", no existía ninguna decisión definitiva e inapelable en ningún procedimiento administrativo, de rendición de cuentas o judicial que determinara con la certeza necesaria cualquier daño potencial a los fondos públicos causado por las empresas cooperantes.
La legislación también establece que la empresa colaboradora deberá entregar, a favor de la entidad perjudicada o del Sindicato, según sea el caso, las cantidades correspondientes al aumento indebido de los activos o al enriquecimiento ilícito obtenido directa o indirectamente de la infracción, en los términos y cantidades definidos en la negociación.
Sin embargo, si un determinado acto ilícito produce simultáneamente un daño a la entidad perjudicada y un aumento indebido de los activos de la persona jurídica responsable de cometer el acto, y existe una identidad entre ambos, los valores correspondientes se calcularán una sola vez a efectos de cuantificar el importe a pagar en virtud del acuerdo de clemencia.
En este aspecto, relativo a la indemnización por daños y perjuicios, también se justifica revisar las obligaciones financieras establecidas en el convenio. Si la administración o la Fiscalía fijaron unilateralmente el monto de la indemnización, sin que la empresa reconociera la procedencia del daño determinado, es necesario revisar el monto para excluir la parte controvertida del total a pagar, sobre todo porque, como ya se ha señalado, los convenios de clemencia no eximen a la empresa de responsabilidad por el monto del daño causado a las arcas públicas.
También es necesario analizar si existe acumulación de indemnizaciones por daños no controvertidos y enriquecimiento injusto derivado del mismo hecho, principio que no se observa en la mayoría de los acuerdos del ámbito de la «Lava Jato», así como la existencia de partidas de indemnización que se caracterizan atípicamente como daños. Por ejemplo, los beneficios fiscales derivados de la ley.
Preservar la clemencia (y la empresa)
Es natural que el convenio de clemencia, recientemente introducido en Brasil, experimente mejoras que contribuyan a su madurez y seguridad jurídica. La revisión de los convenios alcanzados, en su aspecto financiero, no debería considerarse un tabú.
Los cambios legislativos, las modificaciones en la interpretación de la ilegalidad de los hechos recogidos en los acuerdos, o incluso los errores sustanciales, deberían motivar esta revisión. En efecto, este es el objeto de la Acción por Incumplimiento del Precepto Fundamental n.º 1.051, que se tramita ante el Supremo Tribunal Federal y de la que soy signatario.
Es fundamental preservar el acuerdo de clemencia como herramienta de negociación y, asimismo, que la empresa colaboradora denuncie cualquier abuso cometido durante las negociaciones y busque ajustar las indemnizaciones a lo que considere justo, teniendo en cuenta también su capacidad de pago. Al fin y al cabo, solo quienes están vivos pagan.